江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终2000号
上诉人（原审被告）：淮安市金泽置业有限公司，住所地金湖县金湖路楚天大厦由西向东1-3间1-2层。
法定代表人：凌定祥，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石伟伟，江苏天淮律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）:金湖县建设工程有限公司，住所地金湖县园林路267号。
法定代表人：朱冉，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：潘宝国，江苏和成律师事务所律师。上诉人淮安市金泽置业有限公司（以下简称金泽公司）因与被上诉人金湖县建设工程有限公司（以下简称建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2017）苏0831民初730号民事判决，向本院提起上诉，本院2017年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金泽公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉请；
一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方在招投标前即进行了实质性谈判并于2013年9月10日签订施工补充协议，后涉案工程进行了招投标程序，被上诉人中标且双方于2013年10月20日签订建设工程施工合同。根据招标投标法第五十三条和最高院司法解释的相关规定，中标合同应为无效。一审法院认定中标合同有效错误。2、涉案工程不属于必须招投标项目，双方2013年9月10日的补充协议有效，双方也按此协议履行并协商一致确认工程结算审定价为2822.05万元，该价格是双方的真实意思表示，对双方均有约束力。一审法院不应推翻双方确认的结算审定价。3、双方协商确定的2822.05万元中包含了现场安全文明施工基本费，一审法院重复计算该项费用。施工过程中并未进行现场考评，故不应计取现场考评费。4、本案付款条件未成就，上诉人不存在逾期付款的情形，一审判决上诉人支付工程款及利息没有依据。退场补偿费属于附条件的给付，只有在被上诉人接受工程款按2822.05万元结算并完全退出施工现场的条件下，才满足给付条件。5、一审法院不应支持被上诉人的优先受偿权。6、一审中，上诉人要求从欠付工程款中扣减被上诉人应承担的工程逾期违约金，但一审未予处理。
被上诉人建设公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。建设公司向一审法院起诉要求：1、金泽公司给付工程款24505188元及利息，其中271万元从2016年1月21日至2016年10月30日按银行同期贷款利率的四倍计算，上述全部款项，从2016年10月31日起至实际付款之日止，按每日10000元计算；2、依法确认建设公司对金泽公司开发的“金湖××街区”2#-6#楼的土建、水电安装工程及牌楼、道路、路面雨水管道、室外污水、排水管道工程折价或者拍卖后的价款在金泽公司欠款范围内优先受偿；3、诉讼费由金泽公司承担。一审法院
经审理查明：建设公司通过招投标，以4848.787288万元中标金湖××街区2#-6#楼建筑土建和水电安装工程。2013年10月20日，金泽公司和建设公司签订建设工程施工合同，约定金泽公司将金湖××街区2#-6号楼工程的土建和安装工程发包给建设公司施工，工程价款采用的合同方式为可调价合同，合同价为4848.787288万元。计划开工日期为2013年10月20日，计划竣工日期为2014年4月20日。同时约定，因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付合同解除日以前所完成工作的价款，承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付相关金额的有关资料和凭证。因发包人违约而解除合同后，承包人应妥善做好已竣工工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将承包人设备和人员撤出施工场地，发包人应为承包人撤出提供必要条件。合同对发包人在工程款预付款、工程款（进度款）支付方面违约应承担的违约责任均为协商解决；招标人将对工程质量、进度设考评制度。双方约定，在履行合同过程中产生争议向淮安仲裁委员会提请仲裁。上述合同于2013年10月22日在金湖县招标投标服务中心进行了备案登记。在上述合同签订之前，2013年9月10日，金泽公司和建设公司签订金湖1912街区2#-6#楼建筑工程施工补充协议，约定工程总价款为3560万元，开工时间为2013年9月1日，完工时间为2014年3月1日。工程按实结算，扣除甲供材、甲控材后的税后总造价下浮8%，措施项目费率包干：a、现场文明施工基本费率：土建2.2%、安装0.8%；b、现场考评费率：土建1.1%、安装0.34%（以相关部门核定比例为准）；c、临时设施费：建筑按1%、安装工程0.6%；d、材料检验费：建筑0.2%、安装工程0.15%；以上费率在工程结算不得调整。本协议同施工合同、招标文件、施工图纸共同组成合同文本，如果施工合同、招标文件同本协议不一致的地方以本协议为准。双方约定发生争议时协商解决，协商不成向金湖县人民法院提起诉讼。2015年12月6日，双方又签订补充协，载明：双方于2013年9月10签订了金湖××街区工程施工承包，经甲方同意第一期：4#楼、5#楼、6#楼，于2013年10月10日开工建设，到2014年9月土建全部完工，但由于门窗未安装及工程款未按时支付，使工程水电无法完成，而影响到房屋竣工验收。双方对4#-6#楼的水电部分和室外部分的工程量、完工时间作出进一步约定，金泽公司同意建设公司将2#-3#楼暂停施工，并承诺于2016年春节前给付工程款350万元，具体时间为2015年12月10日前付50万元整，2015年12月15日前付50万元，2016年元月15日前付100万元，2016年元月20日前付150万元。该补充协议中约定了其他条款，包括：如有一方违约，违约方付对方违约金10000元/天。补充协议如与总合同相矛盾的，以本补充协议为准。该补充协议签订后，金泽公司于2015年12月14日、2016年3月11日分别支付50万元、29万元。2016年9月30日，双方对金湖××街区2#、3#楼基础及4#-6#楼进行决算审计，双方确定最终审定价为28220477元（该价格已让利8%），其中2#楼基础为845344.38元、3#楼基础为1201734.37元、4#楼土建为3734049.35元、5#楼土建为6553037.08元、6#楼土建为10858624.34元、变更及签证项目为588820.96元、室外工程为2081867.43元、2#、3#楼基础及4#-6#楼安装终审价格为1947000元。此外，石子和牌楼的未让利价格分别为30000元、380000元。该表中备注：决算中文明施工考评费未计取，如施工单位需计取，需提供相关合法手续。2016年10月2日，双方在金湖县信访局、住建局等工作人员的参加下进行协调并签署备忘录，载明：
一、建筑协议及项目完成情况。2013年9月10日，金泽公司与建设公司签订《金湖××街区2#-6#楼建筑工程施工补充协议》，2015年12月6日，两家公司再次签订《补充协议》。建设公司在金湖××街区完成项目有：2014年9月完成4#-6#楼水电工程，完成2#-3#楼基础工程和接地套管预埋工程；完成牌楼和室外工程等。上述工程均未验收交户。
二、建设公司在金湖××街区项目投入资金情况。金湖××街区项目总建筑面积27755.8平方米，协议造价共3560万元；实际建设资金审后不让利总价3153.94万元；审后让利总价2924.61万元。两家公司在2016年9月30日共同确认建设资金为2822.05万元，另退出补偿185.95万元，工程量全部结清，最终确认建设资金共3008万元。
三、建设公司退出时，活动板房保留，其它所有可移动设备、物品全部搬离，否则视为放弃权利。另查明：建设公司具备建筑工程施工总承包二级和建筑装修装饰工程专业承包二级资质，涉案工程于2013年10月31日取得建筑工程施工许可证。金泽公司就涉案工程共支付工程款1182万元。一审法院认为：关于涉案工程款是按备忘录计算造价还是备案中标合同计算造价的问题。本案中，建设公司通过招投标取得涉案工程承包权，并到相关主管部门办理了备案登记。双方签订的金湖××街区2-6#楼工程建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，为有效合同。双方均应按合同约定的内容全面履行。在备案中标合同之外，双方还签订金湖1912街区2#-6#楼建筑工程施工补充协议，对工程价款作出下浮8%的约定，是对备案合同的合同价款作出的变更，属于对备案合同实质性内容进行的变更，也未进行备案登记，该约定无效，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，即工程款不应下浮8%。关于本案的工程款数额，因涉案工程未全部完工，在政府相关部门的参与下进行协调，双方在结算工程款时进行让利、补偿后，确认工程的建设资金为3008万元，其中建设资金为2822.05万元、补偿185.95万元。因双方确定的建设资金2822.05万元是在适用工程款下浮8%让利约定的情形下得出的，而涉案工程款结算不应适用下浮8%的让利约定，故认定建设资金为3067.45万元（2822.05万元÷92%），补偿款185.95万元是金泽公司对建设公司的自愿补偿，金泽公司应向建设公司支付的工程款数额为3253.4万元，扣除金泽公司已经支付的工程款1182万元，金泽公司尚应支付工程款2071.4万元。关于建设公司主张的现场安全文明施工措施费应否支持的问题。现场安全文明施工措施费是指工程施工期间为满足安全生产、文明施工、职工健ＸＸ活所发生的费用。该费用包含基本费、现场考评费和奖励费，其中基本费为施工单位在施工过程中必须发生的安全文明措施的基本保障费用，现场考评费是指施工单位执行有关安全文明施工规定，经考评组织现场核查打分和动态评价获得的安全文明措施增加费。因建设公司施工的工程经工程造价管理部门考评打分等，最终测定，应按总费率建筑工程2.89%、安装工程1.05%计算现场安全文明施工措施费。故金泽公司应按该标准支付现场文明施工措施费。关于安装工程的现场安全文明施工措施费，因安装工程的费率低于建筑工程费率，现建设公司主张2#-3#楼基础及4#-6#楼安装工程款2116304元（1947000元÷92%）以1.05%的标准主张不违反法律规定，故安装工程现场安全文明施工措施费为22221.19元；关于建筑工程的现场安全文明施工措施费，因该费用是针对2#-6#楼，根据建设公司提供的现有证据，安装工程2116304万元（1947000元÷92%）、变更及签证项目640022.78元（588820.96元÷92%）、室外工程2262899.38元（2081867.43元÷92%）、协议石子款30000元、牌楼380000元不应计入2#-6#楼的建筑工程款，故建筑工程现场安全文明施工费为729588.41元[（30674500元-2116304元-640022.78元-2262899.38元-30000元-380000元）×2.89%]。综上，涉案工程现场安全文明施工措施费为751810.32元（22221.91元+729588.41元）。关于建设公司主张的逾期利息是否合理的问题。建设公司主张按银行利率四倍及10000元/天的标准计算逾期付款利息均依据双方于2015年12月6日签订的补充协议。该补充协议约定金泽公司于2016年元月20日前给付工程款350万元，违约金为10000元/天。同时载明：由于门窗未安装及工程款未按时支付，使水电工程无法完成。该协议是在施工过程中，双方根据实际情况对工程量、部分工程款付款期限、违约责任等事项作出的进一步约定，系双方真实意思表示也不违反法律规定，应为有效。补充协议中违约金10000元/天的约定高于中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，故按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算利息为宜。涉案工程的门窗工程并非建设公司安装，且金泽公司仅在上述补充协议约定的期限内向建设公司支付79万元，余款271万元未按约定支付，且双方在2016年10月2日签署备忘录后解除合同，金泽公司未按合同约定支付剩余工程款存在违约行为，应承担相应的违约责任。金泽公司认为建设公司在合同履行过程中存在违约行为，但未提供证据证明。一审法院认定271万元工程款的逾期付款利息从2016年元月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算。关于剩余工程款1800.4万元（3253.4万元-271万元-1182万元）的逾期利息，因双方在合同中约定因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付合同解除日以前所完成工作的价款。双方2016年10月2日签署备忘录后建设公司退场，双方合同解除，金泽公司应于2016年10月30日前支付工程款，但双方并未对该工程款逾期支付的违约金作出明确约定，一审法院认定金泽公司对工程款1800.4万元从2016年10月31日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算逾期付款利息。关于现场安全文明施工措施费的逾期利息问题，因建设公司提供的工程造价管理部门出具的现场安全文明施工措施费测定表的时间为2017年2月22日，此时，金泽公司支付该费用的条件才成就，故金泽公司应从2017年2月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付现场安全文明施工措施费751810.32元的利息。关于建设公司是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算，如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。涉案工程未能在约定的期限内竣工，且双方于2016年10月2日签署备忘录，建设公司退场并结算工程款，双方合同解除。建设公司行使优先受偿权的期限应从2016年10月2日起计算，截止建设公司2017年3月2日起诉时，未满六个月，故建设公司有权行使优先受偿权。因涉案工程中由建设公司施工的工程包括金湖××街区2#-6#楼的土建、水电安装工程、牌楼、道路、路面雨水管道、室外污水、排水管道，金泽公司未支付的该部分工程款为2071.4万元，故建设公司仅就工程款2071.4万元对上述工程折价或者拍卖的价款优先受偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十六条，《最高人民法院》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出一审判决：
一、淮安市金泽置业有限公司于判决生效后三十日内给付金湖县建设工程有限公司工程款2071.4万元及利息（其中271万元从2016年元月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算；1800.4万元从2016年10月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
二、淮安市金泽置业有限公司于判决生效后三十日内给付金湖县建设工程有限公司现场安全文明施工措施费751810.32元及利息（从2017年2月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、金湖县建设工程有限公司就工程款2071.4万元对金湖××街区2#-6#楼的土建、水电安装工程、牌楼、道路、路面雨水管道、室外污水、排水管道工程折价或者拍卖的价款优先受偿；
四、驳回金湖县建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费164326元，减半收取82163元，由金湖县建设工程有限公司工程负担10191元，淮安市金泽置业有限公司负担71972元。上诉人在二审中提供新证据如下：1、2016年9月30日决算审计一览表所附明细，证明双方共同确认工程价款为2822.05万元。2、照片一组，证明被上诉人并没有完全撤离现场。3、江苏力一建设工程有限公司信息表，证明涉案工程是王广力借用被上诉人资质施工。4、淮安市标准施工招标文件专用分册，结合备案合同，证明被上诉人应当缴纳10%的履约保证金，且没有约定考评费和奖励费。经质证，被上诉人对证据1的真实性有异议，对证据2、3、4的真实性无异议。本院二审经审理确认一审查明的事实。二审另查明：加盖金湖县建设工程安全文明施工措施费核定专用章的现场安全文明施工措施费测定表中注明建筑工程基本费率为2.2%、安装工程基本费率为0.8%；建筑工程现场考评费率为0.69%、安装工程现场考评费为0.25%。上诉人提供的工程项目竣工结算表载明涉案工程2#-6#楼基础及工程签证、4#-6#室外工程款共25863477.91元，其中现场安全文明施工基本费为461501.52元，被上诉人予以认可。双方当事人在二审中一致确认，建筑工程基本费按461501.52元计算，安装工程基本费按费率0.8%计算，石子和牌楼工程款为双方协商确定的的价款，不计算基本费、考评费。
本院认为：
一、关于合同效力问题。涉案工程并不属于强制招标工程，虽然补充协议签订于备案合同之前，但该补充协议系双方当事人的真实意思表示，也不违反法律法规的禁止性规定，故该补充协议有效。而上诉人也没有证据证明在招投标过程中存在投标人相互串通投标或者与招标人串通投标等违反法律、行政法规禁止性规定的情形，故备案合同亦为有效。双方在签订补充协议后又签订备案合同对原合同相关条款进行了变更，是双方对其权利的自由处分。上诉人关于双方在招投标之前签订施工补充协议，后涉案工程进行招投标双方签订建设工程施工合同，违反了招标投标法第五十三条的规定备案合同应为无效的上诉理由，本院不予采信。被上诉人认为补充协议实际签订于备案合同之后但未提供证据证明，对被上诉人该主张，本院亦不予采信。一审法院认定补充协议无效错误，本院予以纠正。
二、关于被上诉人的工程价款如何确定问题。
本院认为，经双方签字盖章的2016年9月30日的决算审计一览表中载明“最终审定价28220477元”；2016年10月2日的备忘录中再次明确“两家公司在2016年9月30日共同确认建设资金2822.05万元，另退出补偿185.95万元，工程量全部结清，最终确认建设资金3008万元”，该备忘录中亦加盖被上诉人印章，系其真实意思表示。因此，被上诉人的工程价款应按2822.05万元结算。一审法院否定双方确认的工程款错误，本院予以纠正。上诉人认为2822.05万元已经包含了现场安全文明施工基本费，一审法院不应重复计算，且不应计取考评费。被上诉人则认为2822.05万元中现场安全文明施工的基本费和考评费均没有计取。对此，
本院认为，2016年9月30日的一览表中备注“决算中文明施工考评费未计取，如施工单位需计取，需提供相关合法手续”，如按被上诉人所述基本费也未计取，理应一并予以备注，且在一览表中签字的王广力取得项目经理资质十多年，被上诉人关于“备注中的考评费是指现场安全文明施工基本费和考评费”的陈述，显然令人难以信服。故2822.05万元中应当计取了现场文明施工措施费中的基本费，一审法院重复计算了该项费用。另外，根据被上诉人在一审中提供的加盖金湖县建设工程安全文明施工措施费核定专用章的现场安全文明施工措施费测定表，被上诉人主张的现场考评费应予计取。因双方当事人均同意，建筑工程基本费按461501.52元计算，安装工程基本费按费率0.8%计算为15576元（1947000元×0.8%），扣减基本费后的建筑工程款应为25401976.39元（25863477.91元-461501.52元），扣减基本费后的安装工程款为1931424元（1947000元-15576元）。故建筑工程考评费应为175273.64元（25401976.39元×0.69%）,安装工程考评费应为4828.56元（1931424元×0.25%）。被上诉人的工程款应按28400580.11元（25863477.91元+175273.64元+1947000元+4828.56元+30000元+380000元）结算。
三、关于上诉人应否支付欠付的工程款。上诉人认为根据备忘录的内容，被上诉人退场后，上诉人才支付工程款，而至今被上诉人仍有塔吊、搅拌机及部分材料在施工现场，故付款条件未成就。
本院认为，备忘录第二条明确的是工程价款和补偿费用数额，第三条是关于活动板房及其他物品的约定，两者并没有先后履行顺序，故上诉人以施工现场仍有机械、材料为由主张付款条件未成就，本院不予采信。上诉人共应支付被上诉人款项30260080.11元（28400580.11元+1859500元），扣减上诉人已经支付的1182万元，上诉人仍应支付18440080.11元。关于利息的计算方法，备忘录中双方只就工程价款和补偿费数额达成一致意见，并没有约定支付时间，而双方2015年12月6日的补充协议是针对部分工程款付款期限作出的特别约定，上诉人未按此协议履行付款义务，应承担违约责任。一审法院认定271万元工程款的逾期利息从2016年元月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算并无不当。双方于2016年10月2日签署备忘录后解除合同，金泽公司即应按合同确定的数额支付款项，否则应承担违约责任。本院采信一审法院该部分款项利息的计算方法。故上诉人对剩余款项15549977.91万元（28400580.11元+1859500元-2710000元-11820000元-175273.64元-4828.56元）应从2016年10月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期利息。现场安全文明施工考评费180102.2元（175273.64元+4828.56元）的逾期利息从2017年2月22日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付。
四、关于优先受偿权问题。上诉人认为合同约定的竣工日期为2014年3月1日，被上诉人于2017年3月2日诉讼要求确认优先受偿权，已经超过6个月的法定期限。
本院认为，本案中，被上诉人行使建设工程价款优先受偿权的期限应自合同解除或终止履行之日起计算。2016年10月2日双方签署备忘录解除合同，建设公司行使优先受偿权的期限应从2016年10月2日起计算，至建设公司2017年3月2日起诉时未满六个月，故一审法院判决建设公司享有优先受偿权正确。另外，上诉人在一审中虽要求从欠付工程款中扣减被上诉人应承担的工程逾期违约金但未提起反诉，一审法院未予审理符合法律规定，上诉人可就此另案诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、撤销江苏省金湖县人民法院（2017）苏0831民初730号民事判决；
二、淮安市金泽置业有限公司于本判决生效后三十日内给付金湖县建设工程有限公司工程款18440080.11元及利息（其中271万元从2016年1月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算；15549977.91元从2016年10月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；180102.2元从2017年2月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、金湖县建设工程有限公司就工程款18440080.11元对金湖1912街区2#-6#楼的土建、水电安装工程、牌楼、道路、路面雨水管道、室外污水、排水管道工程折价或者拍卖的价款优先受偿；
四、驳回金湖县建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费164326元，减半收取82163元，由被上诉人金湖县建设工程有限公司负担20000元，由上诉人淮安市金泽置业有限公司负担62163元；二审案件受理费164326元，由上诉人淮安市金泽置业有限公司负担140000元、被上诉人金湖县建设工程有限公司负担24326元。本判决为终审判决。
审 判 长 蒋其文
审 判 员 季明丽
代理
审判员 宋慧林
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 陈锦蓉 来源：百度“”