四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川04民终1147号
上诉人（原审原告）：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路4号。统一社会信用代码：911101091014170400。
法定代表人：石明剑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵国平，男，汉族，1979年2月19日出生，该公司职工，住湖北省安陆市东城经济开发区。
委托诉讼代理人：张鉴，四川广聚律师事务所律师。执业证号：15104200920787862。
被
上诉人（原审被告）：米易县蓝晶石材有限公司，住所地四川省米易县攀莲镇南街。统一社会信用代码：91510421579631724E。
法定代表人：谌冬梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘栓宁，四川明炬（攀枝花）律师事务所律师。执业证号：15104199310961907。
委托诉讼代理人：王志，四川明炬（攀枝花）律师事务所律师。执业证号：15104200910337702。上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称：建磊公司）因与被上诉人米易县蓝晶石材有限公司（以下简称：蓝晶公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2017）川0421民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人建磊公司的委托诉讼代理人赵国平、张鉴，被上诉人蓝晶公司的法定代表人谌冬梅及委托诉讼代理人刘栓宁、王志到庭参与诉讼。本案现已审理终结。建磊公司上诉请求：
一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；
二、本案诉讼费用、评估费用、公证费用由蓝晶公司承担。事实和理由：
一、一审判决罔顾事实，错误判决。花纹结晶当然包括石材的纹路，蓝晶公司提供的石材大量有明显、较大的白色条纹，显然违反合同约定的“花纹结晶大体一致”的质量要求，应当承担违约责任。一审判决认定“石材色纹没有约定”，但双方的买卖合同有“花纹结构晶体大体一致”的表述，双方对质量有约定。（一）一审法院以没有样品为由予以驳回建磊公司的诉讼请求错误。首先，不论有没有样品，蓝晶公司提供的石材都不符合大体一致的要求。其次，蓝晶公司提供了5000余平方米的石材，其中就仅有1000余平方米存在大量白色条纹（色线）、较大色差，当然应推定蓝晶公司提供的样品是以4000余平方米合格产品为准。一审中，建磊公司由于客观原因没有对样品进行封存，但是结合案件的事实来看该石材是用于外墙幕墙使用，因此明显存在色差应当以合同目的来解释，以这个标准来说产品也是不合格的。即便双方对质量没有明确的表述，但依据《中华人民共和国合同法》的规定，双方对合同条款产生争议的情况下，如果能达成协议，那么以双方最后确定的标准作为约定。如果达不成协议，那么按国家或行业标准确定，蓝晶公司的产品也达不到行业标准；（二）一审法院将蓝晶公司提供与本案无关的，真实性、客观性、普遍性都不能核实的证据（销售表、合同）作为认定交易习惯的依据，从而推定建磊公司愿意购买的是瑕疵品，属逻辑错误，严重违背了《中华人民共和国民事诉讼法》关于证据的相关规定。一审判决采用了蓝晶公司单方面提供的和其他方签订的购销合同来证明本案建磊公司所采购的是劣质商品，但是一审中蓝晶公司提供的只是合同，没有相关的履行凭证，一审法院就据此认可了其交易价格，系认定事实错误；
二、一审法院认定蓝晶公司不承担任何责任，显失公平。（一）在建磊公司发现质量问题后，及时与蓝晶公司法定代表人进行沟通并要求现场处理，向蓝晶公司主张权利。蓝晶公司提出染色的方案对其质量瑕疵进行弥补，建磊公司信以为真，同时又赶工期，才同意蓝晶公司用色剂染色的方案对其违约行为予以弥补。但蓝晶公司的方法并没有效果，不能实现建磊公司的合同目的，建磊公司对此并不表示默认了产品的质量；（二）虽然建磊公司是多批次下单，但不是每一批货都有质量问题，仅仅只是少数是不合格产品，且在微信中，建磊公司一再向蓝晶公司主张部分质量有问题。因此，分批次发货，以及提供染色不等于建磊公司认可蓝晶公司的质量瑕疵，一审法院采信蓝晶公司偷梁换柱的说法，有违客观、公正的立场，判决显示公平；（三）建磊公司基于本案中被上诉人提供的产品质量不符合要求造成的损失的相应证据在一审中蓝晶公司已经进行了认可。综上所述，蓝晶公司提供的1000余平方米存在明显瑕疵的石材，给建磊公司造成损失，已严重违约，应当承担违约责任。蓝晶公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回建磊公司的上诉请求。理由：
一、建磊公司与蓝晶公司签订的合同是双方的真实意思表示，合法有效，且双方均按合同履行了合同义务并做到了银货两清。建磊公司认为蓝晶公司提供的产品存在色差、色线问题，合同对此没有明确约定，且从一审查明的事实来看建磊公司提货后发现色差、色线后只要求蓝晶公司提供染色药水自行染色，并请蓝晶公司到现场进行染色指导，染色药水是蓝晶公司为了双方的合作而免费提供的，建磊公司发现色差后没有要求退货而是染色后上挂幕墙，且不断催蓝晶公司继续发货；
二、根据一审查明事实米易县花刚石行业交易习惯是“按质论价”，不同的价格质量要求也就不同，按双方的合同价格来看建磊公司只能买到与合同价格相匹配的产品；
三、合同中虽然约定了样品，但是合同实际履行中并没有确定样品，更没有封存样品，导致一审法院无法核实，因此建磊公司的证据不足。综上所述，请求法院驳回建磊公司的上诉请求，维持原判。建磊公司向一审法院起诉请求：
一、判令蓝晶公司赔偿建磊公司材料损失233949元，人工费损失326700元，延误工期损失600000元，机械费65340元，脚手架安装费189063元，其他费用（措施费、规费、检测费）130384元，共计1545436元；
二、本案诉讼费、评估鉴定费、担保费由蓝晶公司承担。庭审中变更诉讼请求为：请求蓝晶公司赔偿建磊公司返工损失762309.90元，延误工期损失600000元，以上合计1362309.90元。一审法院认定事实：建磊公司因承建中天渔安新城项目D组团幕墙工程需花岗石板材，经到米易县实地考察后，于2015年6月20日与蓝晶公司签订购销合同，合同约定：购规格为2.5㎝厚，高60㎝或以下的豹皮花工程板单价170元∕㎡约7000㎡，同种规格太平洋兰工程板单价180元∕㎡约5000㎡；质量要求：板面无裂缝，无大黑疤，花纹结晶一致。石材花色和样品保持一致，公差±2㎜，同时约定了其他事项。蓝晶公司按照建磊公司要求的时间下单发货，自2015年7月6日至2015年10月10日分十批次供货5400余㎡，建磊公司分批支付建磊公司货款879000元。建磊公司收到第一批货后发现部分板材存在色差、色线问题，并将问题通过聊天方式反馈蓝晶公司法定代表人谌冬梅，要求蓝晶公司提供染色药水自行染色，此后又邀请蓝晶公司到建磊公司施工现场指导染色。建磊公司陆续收到蓝晶公司提供的花岗石板材，经重新排版处置后陆续上墙用于其承包的幕墙工程。后经雨水冲刷，发现幕墙工程部分花岗石板材出现明显色差和白色条纹，其工程不能通过验收。建磊公司提起诉讼要求蓝晶公司赔偿重新安装的损失和不能按期验收造成工期延误的损失。诉讼过程中，建磊公司申请贵阳市衡律公证处对已上墙的存在色差、色斑、色线的石材进行了现场拍照和摄像并清点记录予以证据保全，并委托四川天行健资产评估有限责任公司对返工损失进行了评估，存在色差、色线、色斑花岗石板材1013.15㎡，返工损失762309.90元。一审法院认为，建磊公司、蓝晶公司双方签订的购销合同是双方在平等自愿，协商一致的基础上签订的，并不违反有关法律法规的规定，合法有效，且双方均按合同履行了义务。建磊公司主张蓝晶公司提供的花岗石板材存在色差、色线、色斑问题，合同对此并未明确约定。从建磊公司、蓝晶公司经办人之间的聊天和短信记录反映，建磊公司收货后发现色差、色线、色斑问题，只是要求蓝晶公司提供染色药水自行染色并邀请被告到其工地现场指导染色，证明建磊公司对石材存在瑕疵是明知的，且并未提出退货，而是自行进行染色处置后上挂幕墙，而且不断催蓝晶公司发货。建磊公司主张蓝晶公司提供染色石材，亦未提供证据证明。根据蓝晶公司提供的相关证据，米易县花岗石行业花岗石建材交易习惯系按质论价，不同的价格，质量要求不同，按双方约定的价格，其石材质量要求低，存在瑕疵产品。合同中约定无大黑疤，花纹结晶大体一致，石材花色与样品保持一致，但对样品双方并未封存，建磊公司不能提供样品，一审法院也不能核实。因此建磊公司以产品质量问题主张蓝晶公司违约，要求赔偿损失的证据不足，一审法院不予支持。蓝晶公司主张产品存在瑕疵建磊公司是明知的，蓝晶公司不存在欺诈行为，并未违约，要求判决驳回建磊公司的诉讼请求的意见，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回北京建磊国际装饰工程股份有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审庭审中，建磊公司提交了以下证据材料证明其主张：
一、建磊公司与蓝晶公司法定代表人、销售人员的聊天记录。证明建磊公司在收货后一直对石材的质量提出异议，并向蓝晶公司主张权利，蓝晶公司法定代表人谌冬梅亲自到现场来解决问题以及建磊公司与蓝晶公司的销售人员庄富川洽谈《购销合同》的谈话记录中所展示给建磊公司的板材样品，如上海嘉诚广场上的幕墙等石材均没有色线或色斑。蓝晶公司在一审中提供的聊天记录不完整，删除了对其不利的证据；
二、建磊公司与米易县恒源花岗石厂于2015年12月19日签订的《工矿产品供销合同》、货款支付凭证、商谈短信等20页图片。《工矿产品供销合同》载明内容为“……供货地点：贵阳市渔安新城。
一、标的：豹皮花石材，规格25mm，单价145元/㎡,所供材料为A级优等品；太平洋蓝石材，规格25mm，单价160元/㎡,所供材料为A级优等品。
二、质量要求技术标准、验收标准、供方对质量负要求：按国家标准，版面无裂缝，无大黑疤，花纹结晶大体一致，石材花色与样品保持一致……”并盖有米易县恒源花岗石厂公章及建磊公司项目经理赵国平签字，证明按照建磊公司与蓝晶公司《矿产品供销合同》中类似板材的采购价格在米易县当地是可以采购到相应的合格产品；
三、石材“样品”（实物）。证明蓝晶公司提供给建磊公司的“样品”是没有色线或色斑的石材；
四、建磊公司工人宋华的证人证言、身份证复印件、证人在建磊公司的三份劳务费收条。证明对不合格石材的发现及进行染色的补救过程；
五、案涉项目现场照片15页。证明由于运送石材的货车不能进贵阳市区，故晚上收货、施工，且收货时石材被水打湿，看不出明显色差、色线等质量问题；
六、建磊公司与发包人签订的《中天渔安新城项目D组团幕墙工程幕墙装饰工程施工合同》。该合同第13.3条约定“实际竣工工期比合同工期每迟延一天，承办人应支付违约金人民币伍万元”；
七、2015年8月13日、2016年3月28日、2017年4月6日贵州建工监理咨询有限公司出具的《监理工程通知单》三份11页。证明由于幕墙石材面板出现明显色差、白线条等导致无法竣工验收已逾期一年多；
八、北京农商银行军博支行出具的打款凭证2页，并盖有银行业务专用章。证明建磊公司与蓝晶公司除了双方已确认的石材材料款，建磊公司还另外支付给蓝晶公司151000元，理应退还。经二审庭审质证，蓝晶公司认为建磊公司二审提交的八组证据不是《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据，不应采信，对证据一、二、三、五、七、八的真实性、合法性、关联性不予认可。具体意见为：证据一，经过核对蓝晶公司法定代表人谌冬梅的聊天记录，建磊公司也没有提交完整的聊天记录，删除了对建磊公司不利的证据，包括2015年8月27日、8月28日的聊天记录，该证据内容不完整，不能完全反映事件的真实性；证据二，没有原件，购销合同与短信内容不匹配，签订时间在2015年12月，而短信时间是2015年9月之前，对该证据证据不认可；证据三，样品不是蓝晶公司提供，与本案无关；证据四，证人应当出庭作证，证人没有出庭作证，建议法庭不应采信；证据五，照片上看不出拍摄时间及地点，拍摄的石材不能证明是蓝晶公司提供的；证据六，在一审中建磊公司已经举证，建磊公司没有实际承担违约金不能达到其证明目的；证据七，印章是监理公司的工程监理组的章，不能代表公司的意思，通知单内容中的石材也不能证明系蓝晶公司销售给建磊公司的，建磊公司在别的地方也购买过石材；证据八，双方的交易过程是银货两清，一审蓝晶公司提供的证据证明银货两清。对于上诉证据，本院作出如下认定：
一、建磊公司与蓝晶公司法定代表人、销售人员的聊天记录，客观真实，依法予以采信，但因内容有所删减，本院将结合蓝晶公司提交相对应未删减部分聊天记录及本案其他证据综合认定其证明内容；
二、建磊公司与米易县恒源花岗石厂签订的《工矿产品供销合同》、货款支付凭证、商谈短信，蓝晶公司虽提出异议但并未提交证据予以反驳，故本院依法予以采信；
三、石材“样品”，一审中，双方当事人均自认石材样品已经交给了建磊公司，建磊公司也陈述“石材样品只有两块，都已经挂上墙了”。二审中，建磊公司陈述“由于建磊公司的疏忽，没有将蓝晶公司订货时提供的样板样品及时予以证据固定”，可以证明样品没有封存。针对建磊公司二审提供的石材“样品”与双方当事人一审自认的事实相矛盾，双方当事人并没有新证据推翻一审自认的事实，故对建磊公司提交石材“样品”，本院依法不予采信；
四、建磊公司工人宋华的证人证言、身份证复印件、证人在建磊公司的三份劳务费收条，因证人应当出庭作证，宋华未出庭作证且未提交其因客观原因不能出庭作证的证据，对其证言的真实性无法确认，且蓝晶公司不予认可，依法不予采信；
五、案涉项目现场照片，因建磊公司除了向蓝晶公司购买过石材外，还提供证据证实其与其他花岗岩厂购买过豹皮花、太平洋蓝石材，故不能确定照片中的石材系蓝晶公司提供，依法不予采信；
六、建磊公司与发包人签订的《中天渔安新城项目D组团幕墙工程幕墙装饰工程施工合同》，一审中建磊公司已经举证，不属于新证据，本院不予重复审查认定；
七、《监理工程通知单》，内容客观真实，来源合法，本院依法予以采信；
八、建磊公司打款凭证证明蓝晶公司多收货款151000元，其一审并未主张，且与本案不属于同一法律关系，本院依法不予采信。二审庭审中，蓝晶公司提交以下证据材料证明其主张：
九、《米易县花岗石行业规范决议》，加盖有米易几家规模较大厂家印章。证明从决议对米易县境内所有花岗石的销售等级、价格内容规定来看，体现了“按质论价”的商业规范。建磊公司质证认为，该证据不合法，石材价格没有国家指导价，《米易县花岗石行业规范决议》违反《中华人民共和国反垄断法》的规定对价格进行垄断，该文件没有法律效力，且建磊公司与蓝晶公司签订的价格符合文件中规定的价格。本院的认证意见为：《米易县花岗石行业规范决议》仅仅是米易县部分石材加工厂之间的决议，与本案缺乏关联性，本院依法不予采信。经本院二审审理查明的案件事实与一审判决查明的基本一致。除建磊公司对一审法院审理查明的“建磊公司收到第一批货后发现部分板材存在色差、色线问题，并将问题通过聊天方式反馈蓝晶公司的法定代表人谌冬梅，要求蓝晶公司提供染色药水自行染色，此后又邀请蓝晶公司到建磊公司施工现场指导染色”有异议外，双方当事人对一审审理查明的其他事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院二审另查明：
一、建磊公司除了向蓝晶公司购买过石材外，还与其他石材厂购买过豹皮花、太平洋蓝石材。建磊公司与米易县恒源花岗石厂于2015年12月19日签订了《工矿产品供销合同》，主要内容为“……供货地点：贵阳市渔安新城。
一、标的：豹皮花石材，规格25mm，单价145元/㎡,所供材料为A级优等品；太平洋蓝石材，规格25mm，单价160元/㎡,所供材料为A级优等品。
二、质量要求技术标准、验收标准、供方对质量负要求：按国家标准，版面无裂缝，无大黑疤，花纹结晶大体一致，石材花色与样品保持一致……”，该合同加盖米易县恒源花岗石厂公章及建磊公司项目经理赵国平签字，并附有银行出具的货款支付凭证。
二、蓝晶公司发第一批货的时间为2015年7月6日，建磊公司分批次陆续收到蓝晶公司所供货物。2015年7月11日，建磊公司项目经理赵国平在微信上对蓝晶公司法定代表人谌冬梅说“你们在厂里答应调色差的！”。2015年9月10日，蓝晶公司法定代表人谌冬梅在微信上对建磊公司项目经理赵国平说“不是不配合你们，我当时就叮嘱丁工，那个药水够染2000平（方）米，怕工人打翻了，让他放好，用小瓶装，用完再倒出来，我觉得我们很尽力想把事情搞好，你们却不是很在乎；药水我不是没寄过，这种不明液体是寄不走的，我试过的，只能是跟车走，我是给你表达这个意思，寄不走，只能随车走，你可以到邮局问，不明液体不给寄”。2015年9月14日，建磊公司员工姚本义在短信上对蓝晶公司法定代表人谌冬梅说“谌总，货款已打，药水一定记得和车一起来！谢谢！北京建磊渔安项目部”。二审庭审中，建磊公司与蓝晶公司均陈述案涉购销合同是双方商议后拟订。建磊公司陈述，中天渔安新城项目D组团幕墙工程幕墙装饰工程目前仍未竣工验收，建磊公司亦未进行返工，其主张的延误工期损失未实际产生。
本院认为，建磊公司与蓝晶公司签订的《购销合同》，是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效并对双方具有法律约束力。双方均应按照合同约定履行义务，享受权利。本案的争议焦点为：蓝晶公司向建磊公司提供的花岗石材是否符合双方的合同约定。首先，蓝晶公司与与建磊公司均陈述案涉购销合同系双方商议后订立，二审庭审中建磊公司项目经理赵国平亦陈述“我之前也经手过石材的买卖合同和交易”、“在AB区没有购买过。在AB区以外还有别的工程，没有在蓝晶公司方购买过石材，是在深圳等其他外省厂家，局部也有在米易县购买过”，表明建磊公司具备一定购买石材的经验。建磊公司作为一家具备购买石材交易经验的专业装饰工程公司，其在与其他石材厂交易合同中明确约定了“所供材料为A级优等品，质量要求按国家标准”，而在与蓝晶公司签订合同时，却未对石材的色差、色线进行明确约定，并对样品进行封存，有违常理，故蓝晶公司与建磊公司在合同中约定“质量要求：板面无裂缝，无大的黑疤，花纹结晶大体一致，石材花色与样品保持一致，厚度公差±2㎜”是双方对质量标准的要求，蓝晶公司只要按照上述要求供应石材即履行了自己义务，建磊公司要求蓝晶公司按照合同约定之外的国家或者行业标准来履行合同缺乏事实依据；其次，从建磊公司项目经理赵国平与蓝晶公司法定代表人谌冬梅的聊天记录可以确定，建磊公司应当知道所购石材是存在色差的，且双方对调色差进行过协商；第三，另外，建磊公司一审中陈述“在第一次收货的时候就发现问题”，二审上诉状陈述“蓝晶公司提供的1000余平方米存在明显瑕疵石材”、二审庭审中陈述“一般从外观上看没有问题能验收就可以”，再结合建磊公司让蓝晶公司派人去施工现场指导染色证实建磊公司在第一次收货就发现石材存在明显瑕疵的情况下，依然接受有质量问题的货物，足以认定蓝晶公司提供的货物经过了建磊公司的确认，建磊公司收货后不仅没有及时向蓝晶公司提出更换、重作、退货、减少价款等解决措施，反而将石材用于案涉工程且继续下单，并让蓝晶公司派人去施工现场指导染色，故蓝晶公司所供石材符合双方合同约定标准。因蓝晶公司所供石材符合双方合同约定标准，建磊公司所举证证据亦不足以证明因蓝晶公司所供石材不符合合同约定导致建磊公司需要返工并延误工期，且建磊公司自认其在中天渔安新城项目D组团幕墙工程幕墙装饰工程中至今并未返工，延误工期的损失亦未实际发生，故建磊公司请求蓝晶公司赔偿建磊公司返工损失762309.9元及60万元的延误工期的损失缺乏事实依据，本院依法不予支持。至于建磊公司在二审提出的除了双方已经确认的石材材料款，建磊公司还另外支付给蓝晶公司151000元，理应退还的上诉理由，因建磊公司在一审中并未提出该主张，且与本案不属于同一法律关系，不属于本案二审审理范围，本院依法不予处理。综上所述，建磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18708元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张渝婕
审 判 员 刘起新
审 判 员 黄 雷
二〇一七年十月三十一日
法官助理 鲁 艳
书 记 员 李志强 来源：百度“”