广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终2669号
上诉人（原审被告）：中山市佳益房地产开发有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区大岭村花坛旁劳剑宁商住楼2楼A区。
法定代表人：黄贵海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冼洪枝，广东保信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄嘉焯，广东保信律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：丘梦娴，女，1987年6月23日出生，汉族，住广东省兴宁市。
被
上诉人（原审原告）：丘梦强，男，1990年4月17日出生，汉族，住广东省兴宁市。上述两名被上诉人共同
委托诉讼代理人：杜丽文，广东洋三律师事务所律师。上述两名被上诉人共同
委托诉讼代理人：旷礼平，广东洋三律师事务所律师助理。
上诉人中山市佳益房地产开发有限公司（以下简称佳益公司）因与被上诉人丘梦娴、丘梦强商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初12751号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人佳益公司上诉请求：撤销一审判决，在查清事实后依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：
一、涉案小区众多业主的大面积违建行为导致小区迟延通过规划验收，直接造成上诉人未能按期办妥涉案商品房权属证书，上诉人依法无须承担逾期办证的法律责任。根据《广东省城乡规划条例》第四十三条、第八十四条的规定，办理小区规划验收最基本的前提是涉案小区必须按照规划原貌进行建设，不得存在擅自变更规划及擅自违建的情形。本案中，涉案小区近90%的业主在未经规划部门批准的情况下，擅自在赠送的入户花园安装拉闸门，将入户花园或装饰平台封闭，改变规划原貌，形成违建。上诉人及物管公司多次以张贴公告、逐户走访等形式督促业主自查房屋违建问题，但上诉人作为房地产开发企业，对业主的违建行为不具有直接的强制妨害排除权。此事实有系列案件业主的自认以及上诉人提交的相片予以证实。因众多业主的大面积违建而未能通过规划验收，导致之后的环保、人防、综合验收等未能及时办妥，最终导致涉案商品房未能按期办证。此客观事实发生于涉案合同履行期间，是上诉人不能预见也不能采取必要措施可予以补救，构成情势变更，按原合同约定继续履行对上诉人构成显失公平。一审法院以上诉人在涉案合同履行过程对违建现象放任不理，且不构成不可抗力为由，认定上诉人须承担违约责任错误，应予纠正。退一步讲，涉案商品房交楼期限也应往后顺延至上诉人最终验收合格之日即2015年11月20日止。
二、被上诉人在内的众多业主违建构成违约，依法应承担不利的法律后果。1.被上诉人的违建行为违反了商品房买卖合同第十七条关于买受人不得擅自改变商品房建筑主体结构、承重结构和用途的约定，违反了业主临时管理规约第一条第二款第6点关于“在本物业范围内不得有下列行为：……对房屋的内外承重墙、梁、柱、板、阳台进行违章凿、拆、搭、建；……”的规定，也违反了装修申请审批表中业主装修保证及装修许可证的批准装修内容中关于不能封闭入户花园及赠送平台的规定。2.被上诉人的违建行为同时违反了合同附随义务。被上诉人有义务保持涉案商品房符合规划原貌，不得擅自封闭入户花园，确保涉案商品房具备办妥房地产权属证书的法定条件，但被上诉人自始未履行该附随义务。因此，在被上诉人存在违建事实且经上诉人督促仍拒绝整改的情况下，其已事实上违反了涉案商品房买卖合同约定的义务，直接造成涉案小区不能按期办妥商品房房地产权证书。故逾期办证责任不应归责于上诉人。
三、一审法院没有认定以下原因为导致办证期限可依法顺延的不可抗力因素错误。1.涉案小区的人防工程报建早于2011年已审批通过并已依法依规将人防工程战时出入口建成隐蔽工程。然而上诉人依法申请人防工程验收时，市人防办提出根据中人防[2015]18号的通知，人防工程战时出入口均应保持通畅，不得采取封闭处理，否则不予办理人防工程验收。上诉人对此政策调整不能预见，也不能避免与克服。上诉人于2015年11月20日获悉后依政策调整后的要求，对涉案小区的人防工程图纸重新修改，并对已建成的人防工程进行改建，至2016年4月11日方能完工。故涉案商品房的交楼期限应往后顺延人防工程报建图、改建工作及重新办理人防工程验收审批所耗费的144天（2015年11月20日至2016年4月12日）。2.上诉人于2010年3月17日已完成涉案小区单元房号编排备案批复工作，在规划、人防、绿化等手续办妥后，在办理涉案小区商品房确权手续时，市国土局告知按《关于规范火炬开发区门牌的通知》相关门牌××年4月1日进行调整。上诉人在2016年4月13日获悉政策变更后按调整后的政策要求，在登报声明变更涉案小区门牌号后，再行申请办理商住小区门牌编号的手续。故涉案商品房的办证时间应往后顺延涉案小区重新办理门牌的审批所耗费的78天（2016年4月13日至2016年6月30日）。3.规划验收因业主违约延误，绿化验收必须以完成规划验收为前提。涉案商品房的办证期限应往后顺延涉案小区绿化验收审批所耗费的19天（2015年11月20日至2015年12月9日）。
四、上诉人早于2016年7月份即多次通知包括被上诉人在内的全体业主前来完善相关手续并提交所缺失的材料，但被上诉人拒绝履行自身义务，导致办证迟延，应自行承担责任。即使退一步讲，上诉人须为迟延办证承担责任，被上诉人计收逾期办证违约金的期限应截止至2016年7月13日。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查清事实，依法予以改判。
被上诉人丘梦娴、丘梦强辩称：
一、被上诉人装修过程中的违建行为与本案没有关联性，不能作为上诉人拖延办证的理由。中山市质量技术监督站于2012年5月出具的房屋建筑工程质量验收监督意见书显示，涉案商品房当时只通过了土建、设备安装验收，而环保、规划等专项验收尚未通过。涉案房屋截止至2016年4月12日才通过全部验收。以上验收项目均是上诉人在开发商品房项目中必须履行的法定义务，与被上诉人在装修过程中是否存在违建没有任何关系。且上诉人没有任何证据证明因被上诉人的违建行为导致涉案商品房迟延通过验收。
二、被上诉人已全部履行合同义务，拖延办证的责任应当由上诉人来承担。根据双方签订的商品房买卖合同约定，只要被上诉人支付了房款及相关税费，并配合上诉人提交应由被上诉人提交的办证资料，被上诉人即全面履行了合同义务。本案中被上诉人均按照合同约定履行了所有义务，既不存在拖欠房款及税费的行为，也不存在上诉人所称迟延向其提交办证材料的问题。本案房地产权证迟迟不能办理的原因在于上诉人未能如期完成商品房验收。
三、上诉人没有证据证明被上诉人存在违建。首先，上诉人提供的证据只有现场外观照片，既不能确定是哪一户业主违建，也不能证明违建状态开始持续的期间。其上诉状中称曾经发放整改通知书没有业主签名确认，亦未明确到本案被上诉人究竟有何违建行为。其次，根据双方约定的办证期限，最短的也是自交楼之日起360个工作日，在如此长的期间内，上诉人完全可以要求业主整改，也完全可以通过诉讼等渠道达到促使业主整改的目的，如果业主装修违建确实如上诉人所称是造成延期办证的原因之一，违建状态的持续也是上诉人怠于履行职责造成的。
四、业主装修时经过物业公司的确认签名，物业公司由开发商委托，代理开发商对业主的装修行为进行监管，但其在业主装修过程中未提出整改意见，足以证明业主没有违建行为。
五、上诉人主张违建的四栋楼房，同一户型、同一面积都可以办理房产证，只有本系列案提起诉讼的业主才有违建行为，被上诉人认为违建是上诉人有意强加给涉案业主的，并没有证据证明业主确定存在违建行为。涉案业主装修样式与上诉人样品房装修基本雷同，业主在装修过程中没有改变房屋样貌、承重等，业主改动房屋是对自己房产使用的权利，不存在违建。上诉人改造办证义务是合同约定义务。丘梦娴、丘梦强于2016年6月21日向一审法院起诉请求：佳益公司向丘梦娴、丘梦强支付延期办理房地产权证书违约金至房屋产权过户登记手续办妥之日止（以505345元为基数，按中国人民银行逾期贷款利率，自2015年4月24日暂计至2016年7月24日为58272.6元）。一审法院认定事实：2011年5月21日,丘梦娴、丘梦强与佳益公司签订中山市商品房买卖合同，约定：丘梦娴、丘梦强以505354元的价格购买佳益公司建设的位于中山市火炬开发区××路××房的房屋；佳益公司应当于2012年5月31日前交付符合合同约定的商品房。合同第十四条就产权登记进行了如下约定，出卖人应当在商品房交付使用后720个工作日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按以下方式处理：买受人不退房，出卖人自迟延之日起每日按买受人已付房价款的万分之一向买受人支付违约金，因买受人的原因，包括但不限于以下情况：未付清购房款；按揭银行不移交商品房买卖合同备案表等文件给出卖人办证，或面积差异买受人不及时签署确认文件，或不及时缴交办证税费，或买受人未提交办证相关资料或提交的资料不符合要求等原因导致不能如期取得房地产权属证书，出卖人不承担任何责任，办证期限相应顺延。丘梦娴、丘梦强于2013年7月25日办理收楼手续，迄今未取得商品房权属证书。2010年3月17日,佳益公司就涉案小区单元房号编排在中山市公安局火炬开发区分局进行了备案登记。该局于2010年6月2日下发关于规范火炬开发区门牌的通知，对门牌编号作了细化规范。2015年2月10日，中山市环境保护局出具关于岭汇名轩商住小区新建、变更及扩建项目竣工环境保护验收意见的函，函中陈述，该局于2014年1月23日对岭汇名轩商住小区新建、变更及扩建项目进行了竣工环境保护现场检查及验收。2015年2月和同年11月，涉案小区的规划验收申请业务被中山市城乡规划局两次退件，退件理由均为建设单位因自身原因提出退件申请。佳益公司自述曾两次提前公告通知涉案小区业主积极配合小区规划验收工作，做好拆卸恢复工作（拆除封闭入户花园及赠送平台的不锈钢防盗网、铝合窗），但因部分业主未予配合整改致使其无奈自行提出退件申请。2015年11月20日，中山市城乡规划局出具建设工程规划验收批复书，涉案小区通过规划验收。2015年12月9日，涉案小区通过绿化验收。2016年4月12日，涉案小区通过人防工程验收，该竣工验收备案意见书中陈述，中山市人民防空办公室于2015年11月30日组织人员对涉案小区防空地下室进行竣工验收。中山市人民防空办公室曾于2015年5月26日下发中人防[2015]18号文，要求全市新设计的人防工程战时出入口应保持通畅，不得采取封闭处理，违反规定者不得通过人防竣工验收。2016年6月30日，涉案小区门牌编号变更申请通过。2016年7月13日，佳益公司向中山市国土资源局递件，申请就涉案小区商品房1-6幢及车库进行确权。同月25日，中山市国土资源局出具商品房产权权属证明书，涉案小区商品房1-6幢具备领取房地产权属证书条件。一审诉讼期间，依丘梦娴、丘梦强的申请，一审法院依法查封了佳益公司的部分财产。一审法院认为，丘梦娴、丘梦强和佳益公司签订的中山市商品房买卖合同是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应当遵照履行。本案的争议焦点在于佳益公司能否依据合同或者法律法规顺延办证期限。涉案商品房买卖合同第十四条就房屋产权登记进行了明确约定，从其约定来看，应当将出卖人的备案登记时限与买受人取得房地产权属证书的时限加以区分。合同并非约定出卖人应当在720个工作日内为买受人办好房产证，而是约定其应当在720个工作日内持办理权属登记需由其提供的资料到产权登记机关备案。必须着重指出的是，合同此处措辞是“应当”，没有约定可以顺延的情形，也就是说，出卖人在720个工作日内持办理权属登记需由其提供的资料到产权登记机关备案为绝对的合同义务，出卖人未能在时限内履行将应由其提供的办证资料进行备案登记的合同义务，即构成违约，应当承担违约责任。这，也是符合合同法公平对等原则的。因为，在此720个工作日如此长的时间内，出卖人完全掌握整个验收流程进度，其可以自由安排各项工程进度，准备行政审批事项等且无须告知买受人，该过程并非透明可知的；买受人无法依据合同约定获悉规划、环评、绿化、消防、人防、综合验收的进度，无从得知出卖人在哪个环节出现拖沓迟延情形，其享有的合同权利就是等待，等待出卖人在商品房交付使用后720个工作日内持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案；因此，该720个工作日根据合同约定应当进行严格的限缩解释，除不可抗力外，佳益公司不得援引其他理由进行对抗并以该理由迟延履行义务。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。以下，就佳益公司抗辩之所以迟延进行备案登记是否系不可抗力所致进行阐述。1.关于业主违建。涉案小区的规划验收申请业务被中山市城乡规划局两次退件的理由均为建设单位因自身原因提出退件申请，没有证据证明佳益公司所指称的业主违建与不能通过规划验收之间有何因果联系；退一步来说，即使有，根据佳益公司的自述，业主自2012年已经出现违建情形，作为具备专业资质的开发商，其知道或者应当知道违建事实对通过规划验收可能产生的影响，其完全可以提前采取合理合法之必要手段包括诉讼手段来制止业主违建之行为，或者提前通知业主进行整改，则不会产生迟延通过规划验收之后果，但其未采取适当措施，由此可见，其对于违建可能发生之后果是能够预见，能够克服却放任不理的，故不属于不可抗力。2.关于政策调整、政府行政行为等。政策调整、政府的不合理行政行为确实有可能构成不可抗力，但在本案中，如前论述，不应当割裂看待，而应将其放在720个工作日的整个综合验收确权环节中来进行综合评断是否存在不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。佳益公司抗辩环保审批本应在法定的20天内办结却拖延383天办结。根据《中华人民共和国行政许可法》第四十五条“行政机关作出行政许可决定，依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需时间不计算在本节规定的期限内……”以及《建设项目竣工环境保护验收管理办法》第十五条“环境保护行政主管部门在进行建设项目竣工环境保护验收时，应组织建设项目所在地的环境保护行政主管部门和行业主管部门等成立验收组（或验收委员会）。验收组（或验收委员会）应对建设项目的环境保护设施及其他环境保护措施进行现场检查和审议，提出验收意见。建设项目的建设单位、设计单位、施工单位、环境影响报告书（表）编制单位、环境保护验收监测（调查）报告（表）的编制单位应当参与验收”之规定，涉案小区之项目竣工环境保护验收可能存在检验、专家评审等法定可以扣除的情形。佳益公司所举证据不足以证明环保局存在严重超期审批等其不能预见并不能克服的情形，故不构成不可抗力。至于人防工程验收标准调整。佳益公司未就人防工程改造工程的起止时间进行举证，故无法证明人防工程验收标准的调整对佳益公司通过人防工程验收产生迟延影响；即使人防工程验收标准的调整对佳益公司通过人防工程验收确有影响，但如改造工程只须若干天乃至数月即可完成，将其放在720个工作日那么长的时间内进行考量，也并非佳益公司不能克服之情况，故不构成不可抗力。小区门牌编号标准之变更发生在签订商品房买卖合同之前，不属于不可抗力。综上，本案不存在不可抗力所致可以顺延之情形。佳益公司未在合同约定的商品房交付之日起720个工作内，即2015年4月23日前持办理权属登记需由其提供的资料到产权登记机关备案，已构成违约，应按合同约定自2015年4月24日起向丘梦娴、丘梦强计付违约金。关于违约金的截止时间。一审法院认为，佳益公司于2016年7月13日向中山市国土资源局递交的资料系针对涉案小区1-6幢房屋的整体确权，并非针对丘梦娴、丘梦强的个人房屋确权，而佳益公司与丘梦娴、丘梦强缔结的合同必然是调整佳益公司与丘梦娴、丘梦强之间法律关系的，故违约金应当计算至佳益公司将丘梦娴、丘梦强个人办理产权登记需要由佳益公司提供的资料递交到产权登记机关备案之日止。至于违约金的计算标准，丘梦娴、丘梦强主张按中国人民银行逾期贷款利率标准计算，而双方在合同中约定的违约金为按日万分之一计算，该违约条款并未存在无效或显失公平等情形，因此，违约金应当按合同约定的每日万分之一计算。丘梦娴、丘梦强主张以505345元作为违约金的计算基数，没有违反法律的规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百一十八条，《中华人民共和国行政许可法》第四十二条、第四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：
一、佳益公司于一审判决生效之日起七日内向丘梦娴、丘梦强支付迟延办理房地产权属证书的违约金，违约金以505345元为基数，按日万分之一的标准自2015年4月24日起计算至佳益公司将丘梦娴、丘梦强个人办理产权登记需要由其提供的资料递交到产权登记机关备案之日止；
二、驳回丘梦娴、丘梦强的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1256元，减半收取为628元，保全费602.72元，合计1230.72元（丘梦娴、丘梦强已预交），由丘梦娴、丘梦强负担750.44元，由佳益公司负担480.28元（该款佳益公司于一审判决生效之日起七日内迳付丘梦娴、丘梦强）。本院二审期间，上诉人佳益公司向本院提交商品房交易审核收件回执、退件通知书，拟证明其已按合同约定将办理涉案房屋产权登记需要由其提供的资料递交到产权登记机关备案。被上诉人丘梦娴、丘梦强质证认为，一、对加盖了公章的商品房交易审核收件回执真实性予以确认，但对关联性有异议，该证据仅简单证明上诉人向国圭部门递交部分材料，计算违约金的截止日期应以权属证书上载明的审核通过日期为准。
二、2份退件通知书上没有加盖公章，对真实性、关联性不予确认。一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查明，佳益公司称涉案小区大部分业主存在封闭商品房的装饰平台、入户花园或安装拉闸门的违建行为，直接导致规划验收未能顺利通过。佳益公司主张本案中丘梦娴、丘梦强存在上述违建行为。根据佳益公司二审提交的商品房交易审核收件回执反映，佳益公司已将2016年9月23日向房地产权登记机提交办理涉案房屋中山市火炬开发区岐关东路68号岭汇名轩6幢1梯902房（即汇雅阁1座902房）房地产权证书需由其提供的资料。2016年9月28日，国土部门出具商品房交易审核股退件通知书，退回上述办证递件资料，理由为：图纸面积与权属面积不一致。
本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。佳益公司与丘梦娴、丘梦强签订的中山市商品房买卖合同依法有效，合同条款对双方具有约束力。依合同约定，出卖人应当在商品房交付使用后720个工作日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案。因佳益公司未在上述期限内即2015年4月24日前履行合同约定义务，现丘梦娴、丘梦强要求佳益公司承担逾期办证责任。对此佳益公司则辩称逾期办证责任不应由其负担，理由有三：一是业主违建导致涉案住宅小区迟延通过规划验收构成情势变更；二是业主违建、政策调整属不可抗力；三是业主未在通知期限内向佳益公司提交国土部门受理不动产权属证书办证手续所必须的相关材料。对此
本院认为：第一，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定了情势变更的构成要素，其中一项重要因素是发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。本案中，佳益公司提交的照片、建设工程规划验收（核实）事项办理指南等证据，不足以证实丘梦娴、丘梦强等涉案小区大部分业主存在封闭入户花园、安装拉闸门等违建行为。且即使佳益公司所称涉案住宅小区大部分业主违建行为属实，但根据佳益公司的自述，上述业主自2012年已经出现违建情形。作为具备专业资质的开发商，佳益公司知道或者应当知道违建事实对通过规划验收可能产生的影响，其完全可以提前采取合理合法的必要手段包括诉讼等手段来制止业主的违建行为，或者提前通知业主进行整改，即不会产生迟延通过规划验收的后果，而佳益公司至今未提交充分证据证实其对此已采取适当措施。由此可见，佳益公司对于违建可能发生的后果是能够预见并能够避免的，且没有任何证据证明佳益公司按照合同约定履行逾期办证的违约责任会导致合同双方的利益失衡，危害交易安全，故本院对佳益公司关于业主违建构成情势变更的主张不予支持。第二，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。佳益公司二审主张的不可抗力包括业主违建、人防工程验收政策调整及涉案小区门牌编号政策调整。如前所述，即使佳益公司所称的众多业主违建行为属实，但众多业主的违建行为完全是可通过预先制止防范和事后寻求相关行政机关予以法律途径解决，显然不属于不可抗力。佳益公司在本案中未举证涉案小区人防工程依法依规建设情况，而门牌编号的政策调整早在本案商品房合同签订前，前述理由均不构成不可抗力。故本院对佳益公司关于顺延办证期限的主张不予支持。第三，佳益公司虽主张丘梦娴、丘梦强等业主拒绝在该公司通知期限内完善国土部门受理不动产权属证书办证手续所需相关手续并提交所缺失的材料，但未提交充分证据证实，应承担举证不能的法律后果，本院对其要求在计算逾期递件办证违约金时应扣除该部分期间的主张不予支持。综上，在国土部门已退回办理涉案商品房权属登记所需要的相关资料，而佳益公司未进一步提交证据证实其后已履行合同约定递件办证义务的情况下，因至今已超过合同约定的商品房交付后720个工作日的办证期限，故佳益公司该行为已构成违约。一审法院判决佳益公司按合同约定向丘梦娴、丘梦强支付逾期办证违约金（以505345元为基数，按日万分之一标准从2015年4月24日起计算至佳益公司将丘梦娴、丘梦强个人办理产权登记需要由其提供的资料递交到产权登记机关备案之日止），并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人佳益公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费490元（上诉人中山市佳益房地产开发有限公司已预交），由上诉人中山市佳益房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 牛庆利
代理
审判员 赖晓筠
代理
审判员 刘 通
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 魏立明 搜索“”