湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终2595号
上诉人（原审被告）：南漳县金汇新型建筑材料有限责任公司（以下简称金汇建材公司）。住所：湖北省南漳县城关镇青龙湾工业园。
法定代表人：边世娥，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙华海，湖北君谐律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：毛德贵，男，1957年8月6日出生，汉族，户籍所在地湖北省南漳县，现暂住湖北省南漳县。
委托诉讼代理人：敖明海，湖北君谐律师事务所律师。
上诉人南漳县金汇新型建筑材料有限责任公司（以下简称金汇建材公司）因与被上诉人毛德贵工伤保险待遇纠纷一案，不服南漳县人民法院（2017）鄂0624民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金汇建材公司的委托诉讼代理人孙华海，被上诉人毛德贵及其委托诉讼代理人敖明海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金汇建材公司上诉请求：撤销原审判决第一项，本案案件受理费由毛德贵负担。事实和理由：1.一审判决“未经劳动能力鉴定委员会确定停工留薪期和护理依赖”而对停工留薪期和护理期作出判决，适用法律不当，对护理费的标准确定不当；2.假肢费尚未实际发生，一审判决其一次性支付5具假肢费用违反法律规定，也不公平；3.其为毛德贵交纳了养老保险80549.6元，毛德贵个人应承担46003.9元，应从其赔偿金额中冲减。毛德贵辩称：服从原判。毛德贵向一审法院起诉请求：1、判令金汇建材公司支付其一次性伤残补助金45780（四级伤残：21个月×2180元/月）；2、判令金汇建材公司从2016年5月起按照统筹地区平均工资的75％支付伤残津贴直至为其办理退休手续并享受基本养老保险待遇止，并随职工平均工资变化而调整；3、判令金汇建材公司支付其停工留薪期工资39240元（从2014年11月至2016年4月共计18个月×2180元/月）；4、判令金汇建材公司支付其从2014年11月至2016年4月停工留薪期间护理费46706.94元；5、判令金汇建材公司支付其住院伙食补助费480元（32×15元/天）；6、判令金汇建材公司一次性支付其残疾辅助器具费163415元及安装和更换残疾辅助器具期间的护理费、交通费、食宿费33350元，计196765元；7、判令金汇建材公司支付其在未受伤前的未休年休假工资6896.40元（2008年1月1日至2014年11月1日）；8、判令金汇建材公司支付其垫付的鉴定费、检测费、交通费500元；9、判令金汇建材公司从2008年1月起为其补交和缴纳社会保险（2016年5月）至其退休。一审法院认定事实：金汇建材公司于2006年4月21日经工商登记成立，毛德贵自2008年2月起一直在金汇建材公司上班，主要从事砖块上车、装车工作。2014年11月1日上午10时许，毛德贵工作时，被航吊轨道挤伤右小腿。毛德贵被送往南漳县人民医院作简单止血处理后，转中国人民解放军第四七七医院治疗，诊断为：1、失血性休克；2、右小腿离断毁损伤…。入院后被行右大腿清创截肢术（右大腿中下端以远缺失），治疗至同年12月3日好转后出院，金汇建材公司支付了医疗费用。2016年1月29日，南漳县人力资源和社会保障局作出南劳工伤认字[2015]第59号《认定工伤决定书》，认定毛德贵为工伤。襄阳市劳动能力鉴定委员会分别于2016年的4月22日和6月14日，作出襄鉴残通（07－G6201610）号和襄劳鉴辅（2016）1号《职工工伤劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论：毛德贵的伤残等级为四级；护理等级为0级；可以按《湖北省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》的规定安装右大腿假肢。德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司襄阳分公司出具的《假肢配置诊断证明》诊断毛德贵宜安装普及型假肢，以便达到生活基本自理；适宜安装的假肢型号为AKHJ070合金气压膝单轴踝、价格为24500元；该义肢3年更换一次，装配训练期约为15天、需一人陪护。原审判决同时查明，金汇建材公司未为毛德贵缴纳社会保险费。金汇建材公司于2016年7月18日为毛德贵缴纳了2002年9月至2017年6月期间的养老保险费。一审诉讼过程中，双方确认：毛德贵在受伤前12个月的平均工资为1850元；金汇建材公司支付了毛德贵的全部医疗费；毛德贵自2014年11月至2016年6月每月在金汇建材公司处领取1470元，2017年2月14日一次性领取了5000元，以上领款手续主要由毛德贵胞弟毛德伍代为办理。一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，1、关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项的规定，四级伤残为21个月本人工资，双方认可毛德贵受伤前12个月平均工资为1850元，故其一次性伤残补助金为38850元（1850元/月×21月）。2、关于伤残津贴。毛德贵请求金汇建材公司从2016年5月起按年度统筹地区平均工资的75%支付伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：…四级伤残为本人工资的75%，…”的规定，双方认可毛德贵受伤前12个月平均工资为1850元，故毛德贵伤残津贴应按1387.50元（1850×75％）从其请求的2016年5月起开始计算。伤残津贴应随统筹地区社会保险行政部门调整而调整，不得低于当地最低工资标准。3、关于停工留薪期工资。毛德贵请求金汇建材公司支付停工留薪工资39240元（2180元/月×18个月=39240元）。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可适当延长，但延长不得超过12个月。…”。毛德贵没有提供劳动能力鉴定确认可以适当延长其停工留薪期间的证据，《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，髋和大腿创伤性切断S78的停工留薪期为10个月，故对毛德贵可按10个月计算停工留薪期工资。因金汇建材公司每月已经支付了1470元，则每月应该补差380（1850－1470=380）元，即金汇建材公司应该向毛德贵支付停工留薪期差额工资3800元（380×10）元。4、关于停工留薪期间护理费。毛德贵请求金汇建材公司支付其停工留薪期间护理费46706.94元，其计算时间自2014年11月1日受伤至2016年4月鉴定期间计18个月，参照2016年道路交通事故居民服务每年31138元的工资标准。毛德贵经鉴定为四级伤残，根据其伤情客观事实和《工伤保险条例》第三十三条“…生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”因毛德贵没有提供设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长其停工留薪期间的证据，则该项请求的护理期间以停工留薪期10个月（包含住院期间）为限予以保护，参照2016年道路交通事故居民服务每年31138元的标准，则应该以23353元（31138÷12×9取整）予以支持；对其超过部分的诉讼请求，不予支持。5、关于住院伙食补助费。毛德贵请求判令金汇建材公司支付住院伙食补助费480元（32×15元/天）。诉讼中已经查明，金汇建材公司在毛德贵住院期间已经支付了护理费，金汇建材公司也举证证明其开支了部分招待费。但毛德贵要求金汇建材公司每天支付住院期间伙食补助15元，没有超过有关规定的标准；金汇建材公司举证的招待费等开支证明与毛德贵主张的住院伙食补助系不同的项目。故对毛德贵的该项主张予以支持。6、关于残疾辅助器具费问题。毛德贵要求金汇建材公司一次性支付残疾辅助器具费163415元及安装和更换残疾辅助器具期间的护理费、交通费、食宿费33350元，计196765元，毛德贵的计算过程为：以20年为限每3年更换假肢一次计算为6.67次，每次24500元，假肢费为24500×6.67=163415元；另外每次估算陪护费、食宿费、交通费、生活费等5000元，5000×6.67=33350元。以上为毛德贵请求数196765元的计算过程。简单分析就可以看出金汇建材公司请求安装假肢6.67次，实际上安装次数不可能出现非整数。假肢安装问题也是双方的主要争议之一，结合案件实际情况，综合考虑毛德贵伤情、平均寿命等情况后暂核定为5次，到期如确还需要，原告可另行主张权利。毛德贵一并主张的其他费用，因其无证据证明，在本次诉讼中暂不予支持。综上，毛德贵残疾辅助器具费为122500元（24500×5）。7、关于未休年休假工资问题。毛德贵要求金汇建材公司支付其在未受伤前的未休年休假工资6896.40元，以2008年1月1日至2014年11月1日期间的六年计算，每年5天。经查，南漳县劳动争议仲裁委员会在仲裁时，以已过仲裁时效为由，驳回了毛德贵要求金汇建材公司支付未休年休假工资的仲裁请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期限为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第三条规定：“对确已超过仲裁申请期限，又没有不可抗力或其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。毛德贵在诉讼中未就此举证证明，对该项诉讼请求不予支持。8、关于鉴定费、检测费、交通费问题。对毛德贵主张的此500元费用，金汇建材公司表示认可，并无异议。因此，对此项主张予以支持。9、关于社会保险费问题。因社会保险费的征缴，由社会保险行政部门处理，不属人民法院受案范围，故不作处理。毛德贵在工作过程中受伤并被依法认定为工伤，构成伤残四级。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依照本条例规定的工伤保险项目和标准支付费用”的规定，毛德贵的工伤保险相关待遇应由金汇建材公司支付。金汇建材公司自2014年11月至2016年6月期间的20个月中每月向毛德贵支付了1470元，减去10个月计入停工留薪期工资后，另外10个月即款14700元及2017年2月14日5000元，此19700元应该予以扣减。经调解，双方未能达成协议。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条及《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十四条之规定，判决：
一、南漳县金汇新型建筑材料有限责任公司在本判决生效后十日内支付毛德贵一次性伤残补助金为38850元、停工留薪期差额工资3800元、停工留薪期间护理费23353元、住院伙食补助费480元、残疾辅助器具费为122500元、鉴定与检测费等500元，以上合计189483元。减去已经支付的19700元，实际应该支付169783元。
二、南漳县金汇新型建筑材料有限责任公司从2016年5月起按每月1387.50元的标准向毛德贵支付伤残津贴，直至其达到退休年龄并办理退休手续止；伤残津贴随统筹地区社会保险行政部门调整而调整。
三、驳回毛德贵的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息，案件受理费10元，由南漳县金汇新型建筑材料有限责任公司负担。
本院认为，双方当事人争议的焦点是：
一、判决停工留薪期，是否需先经劳动能力鉴定委员会确定。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。贪生怕死严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。据此，停工留薪期不超过12个月，可由人民法院根据案件具体情况确定。原审判决参照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》中关于髋和大腿创伤性切断S78的10个月停工留薪期，确定毛德贵的停工留薪期为10个月，符合法律规定，且依据充分。
二、是否应当支持停工留薪期的护理费，计算标准应如何确定。襄阳市劳动能力鉴定委员会鉴定：毛德贵的伤残等级为四级；护理等级为0级。该鉴定作出的时间为2016年4月22日，距毛德贵20**年11月1日受伤，已有近一年半的时间。毛德贵右大腿中下段以远缺失，出院医嘱需“扶双拐行双下肢功能锻炼，必要时装义肢行走”，“平卧床休息”。医生虽未开具是否需护理的证明，但从其伤情上看，出院初期，需要休息、功能锻炼，生活不能自理，原审判决9个月的护理费无明显不当。护理费的标准参照2016年湖北省道路交通事故居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入，亦符合法律规定。
三、能否判决一次性支付十五年的残疾辅助器具费。金汇建材公司上诉提出，假肢并不是毛德贵所必需的，其曾多次声明愿为毛德贵配置假肢，毛德贵的兄弟拒不配合；一审判决未考虑年纪过大的人是否适合使用残疾器具；75岁已超过中国人平均寿命，判决一次性支付十五年的残疾辅助器具费明显不公。《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活需要或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。襄阳市劳动能力鉴定委员会确认，可以按《湖北省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》的规定安装右大腿假肢。德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司襄阳分公司出具的《假肢配置诊断证明》对假肢型号、价格更换期限做了说明。我国人均预期寿命已超过75岁，为保障工伤职工的权益，减少讼累，一审判决金汇建材公司一次性支付毛德贵15年的残疾辅助器具费，并无不当。
四、金汇建材公司为毛德贵交纳了养老保险80549.6元，毛德贵个人应承担46003.9元，是否应从赔偿金额中冲减。《工伤保险条例》第二条规定，用人单位应当为本单位职工缴纳工伤保险费。第三十五条第一款第二项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。该条规定是为了保障达到退休年龄的工伤职工的待遇水平，不低于伤残津贴金额。金汇建材公司虽为毛德贵交纳了养老保险，其中包含有毛德贵个人应承担的部分，但金汇建材公司并未提供证据证明其上述行为对毛德贵带来了额外利益，故对其要求从赔偿金额中冲减的主张，本院不予支持。综上所述，金汇建材公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人金汇建材公司负担10元。本判决为终审判决。
审判长 焦静平
审判员 黄 鹂
审判员 何小玲
二〇一七年十月三十一日
书记员 严琦童 来源：百度“”