黑龙江省黑河市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2017）黑11行赔终3号上诉人（原审原告）李鑫舟，男,1991年3月13日出生，汉族，公务员。委托代理人李海星，男,1964年7月11日出生，汉族,公务员。被上诉人（原审被告）逊克县公安交通警察大队。住所地：逊克县城区。法定代表人吴剑涛,该大队大队长。委托代理人仲伟良，黑龙江仲伟良律师事务所律师。
上诉人李鑫舟因申请国家赔偿一案，不服逊克县人民法院（2016）黑1123行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李鑫舟的委托代理人李海星，被上诉人逊克县交通警察大队法定代表人吴剑涛及其委托代理人仲伟良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2004年9月3日，原告李鑫舟被黑N501**、EQ140型货车撞伤，肇事车是1989年8月出厂，按规定此车1999年10月应办理报废手续，但车主马成一直未办理，并雇佣无证司机安威为其运营。2003年9月3日，被告逊克县交通警察大队批准该车为工程车，允许其在2003年12月前修水泥路面使用，并收取该车车船使用费300.00元。2004年9月3日中午1点10分该车肇事，驾驶员安威驾驶此车在营运中将原告撞伤，2016年12月13日被评定五级伤残。2014年12月9日，黑河市中级人民法院确定被告逊克县公安交通警察大队没有履行行政法定职责的行为违法。2016年4月8日，原告李鑫舟向被告逊克县交通警察大队申请国家赔偿，被告逊克县交通警察大队在法定时间内没有答复。2016年9月19日，原告李鑫舟向逊克县人民法院提起诉讼，要求被告逊克县公安交通警察大队赔偿医药费、交通费、护理费、住宿费、伙食补助费、伤残赔偿金、后期康复费、后期治疗费、精神抚慰金、财产损失、补课费、商店经营损失、上访及确认违法费、误工费，以上各项合计人民币3,331,672.52元。原审认为，本案争议的焦点是原告李鑫舟申请国家赔偿是否符合法律规定。申请国家赔偿首先应具备以下几个条件：
一、侵权主体必须是国家机关和国家机关工作人员；
二、侵权行为必须是在行使国家职权中发生的行为；
三、必须有法定的损害事实发生；
四、致害行为必须具有违法性，或者属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的应予赔偿的情形；
五、损害事实必须是国家机关或国家机关工作人员在行使职权中的行为所造成的。以上条件必须同时具备缺一不可。《最高人民法院关于公安机关不履行、拖延履行法定责任如何承担行政赔偿责任问题答复》规定，公安机关不履行或者拖延履行保护公民、法人或者其他组织人身权、财产权法定职责，致使公民、法人或者其他组织人身、财产遭受损失的，应当承担相应的行政赔偿责任。公民、法人或者其他组织人身、财产损失系第三人行为造成的，应当由第三人承担民事侵权赔偿责任：第三人民事赔偿不足、无力承担赔偿责任或者下落不明的，应当根据公安机关不履行、拖延履行法定职责行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素，判决其承担相应的行政赔偿责任。公安机关承担相应的赔偿责任后，可以向实施侵权行为的第三人追偿。那么，如何理解公安机关的“不履行法定职责”呢？《最高人民法院关于公安机关不履行、拖延履行法定责任如何承担行政赔偿责任问题答复》中规定：公安机关不履行法定职责“致使”公民、法人或者其他组织人身、财产遭受损失，应当是基于具体的事由，对特定的行政管理相对人而造成的，“法定职责”不是抽象、普通意义上的法定职责、义务。从本案而言，造成原告李鑫舟直接伤害的是肇事车主马成，驾驶员安威，两位直接侵权人应当承担赔偿责任。本案为一起行政、民事交叉的赔偿案件，应先民事，后行政，原告应根据民事责任一般原则，向侵权责任人要求承担赔偿责任。原告直接起诉逊克县公安交通警察大队进行国家赔偿而放弃对直接责任人的追究，主体不对，程序违法。庭审前及庭审中，本院已明示原告变更被告，但原告坚持自己的主张，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法，但原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。原告应按照有关法律规定，选择合适的诉讼程序和诉讼参加人，按照《民法通则》、《侵权责任法》进行诉讼。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第（三）项、《最高人民法院关于若干问题的解释》第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告李鑫舟的诉讼请求。判决宣判后，李鑫舟不服，向本院提起上诉。
上诉人李鑫舟上诉称，（2014）黑中行再字第1号行政判决书确认被告逊克县交通警察大队不履行法定职责的行为违法，因此根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，上诉人已经具备申请国家赔偿的基本要件，一审法院却驳回了上诉人的诉讼请求，属认定事实错误。一审法院应当适用《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条，《中华人民共和国行政许可法》第七十六条及《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十三条等法律法规，判决逊克县公安交通警察大队承担全部赔偿责任，但一审法院却没有适用以上法律法规，因此一审法院属适用法律错误。请求二审法院公正审理，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人逊克县公安交通警察大队答辩称，原判认定直接造成李鑫舟身体伤害的是肇事车主马成、驾驶员安威，事实清楚，上诉人的人身损害与我方的行为无因果关系，因此我方不应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于公安机关不履行、拖延履行法定责任如何承担行政赔偿责任问题答复》规定，公安机关不履行或者拖延履行保护公民、法人或者其他组织人身权、财产权法定职责，致使公民、法人或者其他组织人身、财产遭受损失的，应当承担相应的行政赔偿责任。公民、法人或者其他组织人身、财产损失系第三人行为造成的，应当由第三人承担民事侵权赔偿责任：第三人民事赔偿不足、无力承担赔偿责任或者下落不明的，应当根据公安机关不履行、拖延履行法定职责行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素，判决其承担相应的行政赔偿责任。公安机关承担相应的赔偿责任后，可以向实施侵权行为的第三人追偿。现有证据不能证明马成、安威民事赔偿不足、无力承担赔偿责任，上诉人没有对肇事者提起附带民事诉讼，主张民事赔偿，而是放弃追究肇事者的责任，因此这是我方不应当赔偿上诉人的法定理由。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院
经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于公安机关不履行、拖延履行法定责任如何承担行政赔偿责任问题答复》的规定，本案中被上诉人逊克县公安交通警察大队承担相应赔偿责任的前提条件是第三人马成、安威民事赔偿不足、无力承担赔偿责任或者二人下落不明。现上诉人李鑫舟没有提供相应证据用以证明“第三人马成、安威民事赔偿不足、无力承担赔偿责任或者二人下落不明”这一客观事实，因此上诉人直接向逊克县公安交通警察大队主张行政赔偿的权利不符合法律规定。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。
审 判 长 孙伟华
审 判 员 关 实
审 判 员 何龙航
二〇一七年十月三十一日
法官助理 王佳楠
书 记 员 付 瑶 百度搜索“”