贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终5025号
上诉人（原审被告）：明某1，男，汉族，1963年12月15日出生，住贵州省贵阳市乌当区。
委托诉讼代理人：周明星，贵州感君律师事务所律师，执业证号：15201199910454749。
委托诉讼代理人：孙桃，贵州感君律师事务所律师实习律师。
被
上诉人（原审原告）：明某2，男，汉族，1969年8月25日出生，住贵州省贵阳市乌当区。
委托诉讼代理人：白其毓，贵州省贵阳市乌当区水田法律服务所法律工作者。被上诉人(原审第三人)：明某3，女，汉族，1967年4月29日出生，住贵州省贵阳市乌当区。被上诉人(原审第三人)：明某4，女，1971年12月11日出生，住贵州省贵阳市乌当区。
上诉人明某1因与被上诉人明某2、明某4、明某3继承纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人明某1上诉请求：
一、请求依法撤销原判决第一项，依法重审本案予以改判；
二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，主要证据不足，上诉人结婚后一直与双亲生活，对被继承人尽到了主要的赡养义务。被上诉人明某2一直在外读书直至大学毕业，没有尽到主要赡养义务，被上诉人明某3、明某4出嫁，很少回家照顾被继承人。上诉人尽到了主要的赡养义务，是被继承人生活的主要经济来源，并承担了被继承人的生老死葬；2、2009年10母亲赵美珍病危后才约定兄弟俩各自赡养一个老人，上诉人与被继承人、被上诉人明某2、明某3、明某4签订《赡养协议》，约定由上诉人与被上诉人明某2各自抚养一个老人，赵美珍由上诉人负责赡养及生老死葬。母亲生病住院期间也是由上诉人及其配偶看护和照顾；3、被上诉人明某4在母亲赵美珍过世后再一次明确表示放弃继承，其行为已经明确放弃继承权利，一审法院错误认定事实，仍然将诉争房屋，属于赵美珍部分遗产的五分之一等额确认给明某4，属于认定事实错误，适用法律错误，对于母亲赵美珍的财产，上诉人应当多分，各被上诉人应当不分或者少分；综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，依法改判，确认上诉人对被继承人赵美珍的遗产享有绝大部分继承权利，望二审法院重新审理认定，支持上诉人的上诉请求，以便维护法律的正确实施和上诉人的合法权利。
被上诉人明某2辩称：1、因为上诉人明某1及其配偶张安琴经常打骂、侮辱、干扰父母的正常生活，自上诉人与父母分家单独居住以后，父母至始至终跟我共同生活，因此上诉人没有对父母尽到应尽的赡养义务；2、2014年我因房屋被拆迁，就搬家到云锦庄居住，父亲与我同住，2015年明某1、张安琴未经父亲和我的同意，私自撬开门锁搬进老屋居住，父亲因担心我争不过上诉人，特订立了遗嘱。
被上诉人明某3、明某4辩称：上诉人对母亲进行安埋的义务并不等于赡养义务，上诉人对父母并没有尽到赡养义务，上诉人与几位被上诉人之间签订的协议无法律依据，且是在当事人母亲还未去世的情况下，就对其财产进行处分，该协议应属无效。因此，一审法院所做出的判决是正确的，望维持原判。被上诉人明某2向一审法院起诉请求：
一、请求依法判决确认明忠成于2015年12月29日所立的代书遗嘱有效；
二、请求依法判决位于贵阳市××办事处新庄村××号的房屋原告享有70%的份额；
三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告明某2与被告明某1、第三人明某3、明某4系同胞兄妹。原被告及第三人的父亲明忠诚，母亲赵美珍于1981年在贵阳市××办事处新庄村××组修建了房屋一栋，该房屋于2000年1月获得了乌新集（2000字第1400号集体土地建设用地使用证，建筑占地126.61平方米，四至界限为东至邵以媛宅；南至空地；西至公用过道；北至公用过道。该房屋没有办理房屋产权证书。1999年明忠成、赵美珍向法院提起诉讼，请求判决明友发（2005年1月26日变更为明某1）返还财产，经法院审理认为，1981年明某1已成年，并实际参与家庭劳动和该房屋的修建，该房屋系原、被告共有财产，本院于1999年11月19日以（1999）乌法民初字第1074号民事判决书判决驳回明忠成、赵美珍的诉讼请求。明忠成、赵美珍不服该判决，上诉到本院，本院于2000年2月24日以（1999）筑民二终字第464号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。2009年10月27日，因赵美珍病危，原、被告及第三人签订了赡养协议，协议约定：“父亲明忠成由原告赡养，母亲赵美珍由被告赡养……，二、财产分配：现有房屋－－平方米，待被赡养人百年后由明某1、明某2继承”，原、被告及第三人明某3、明某4在协议上签字按印，明某4陈述其签字是母亲赵美珍逝世后补签。2009年11月赵美珍逝世。2015年12月29日，明忠成委托贵州教学律师事务所律师代书遗嘱，遗嘱内容：“一、妻子赵美珍逝世后，上述房屋财产立遗嘱人享有50%的财产份额，另外属于赵美珍的50%部分房屋财产份额，依法应由立遗嘱人明忠成、长子明某1、次女明某3、三子明某2、四女明某4五人均等继承。
二、立遗嘱人现决定将属于自己享有和继承的上述房屋财产份额全部交由三子明某2继承；……。”立遗嘱人、见证人、代书人在遗嘱尾部签字按印，并注明了年月日。遗嘱并贵州教学律师事务所进行了见证。明忠成于2016年1月11日逝世。一审法院认为，公民可以立遗嘱处分个人遗产；代书遗嘱应由立遗嘱人、代书人、见证人签名，并注明年月日。本案中，明忠成在律师事务所的见证下委托律师所立代书遗嘱有其本人签名按印，代书人、见证人签名，并注明年月日，符合代书遗嘱的构成要件。但其所立遗嘱处分的遗产中，被告明某1出具了（1999）乌法民初字第1074号民事判决书和（1999）筑民二终字第464号民事判决书，证明遗嘱所处分的房屋是其与明忠成、赵美珍共有财产，因该判决书是生效判决，法院予以采信，故明忠成所立遗嘱中对处分被告应享有的份额部分应为无效，现被告要求对该房屋分出三分之一即42.2平方米归自己享有，法院予以支持。余下的84.4平方米房屋属明忠成、赵美珍夫妻共同财产。赵美珍于2009年11月逝世，对赵美珍享有的42.2平方米房屋开始发生继承，由于赵美珍没有立遗嘱，应按其法定继承人继承，关于被告以赡养协议抗辩第三人明某3、明某4已放弃继承，现无权继承问题，法院认为，该协议违反“子女对父母有赡养扶助义务”的法律强制性规定，应为无效协议，且在庭审中第三人并没有明确表示放弃继承，故对被告的该项主张，法院不予支持，赵美珍逝世后，遗产42.2平方米的房屋应依法由原告、被告、明忠成及第三人明某3、明某4五人继承即每人继承8.44平方米的房屋。2016年1月11日明忠成逝世，对明忠成享有的42.2平方米的房屋加上其继承赵美珍的8.44平方米房屋计50.64平方米开始发生继承，由于明忠成生前立有遗嘱，依法按遗嘱处理，明忠成享有的50.64平方米的房屋由原告继承，对原告的诉请，法院予以部分支持。至于被告提出的父母修建的畜圈38.24平方米，其应享有24.41平方米的答辩请求，不属于本案的审理范围，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》的第三条、第九条、第十条、第十七条、第二十六条的规定，判决：
一、坐落于贵阳市乌当区××办事处新庄村××号土地上修建的房屋，建筑面积126.61平方米的房屋，原告明某2依法享有59.08平方米的使用权，被告明某1依法享有50.64平方米的使用权，第三人明某3依法享有8.44平方米的使用权，第三人明某4依法享有8.44平方米的使用权；
二、驳回原告明某2的其他诉讼请求。案件受理费200元，由被告明某1负担。二审查明的事实与原判查明的事实相一致，本案的事实，有当事人的陈述、谈话笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人明发成是否尽了主要的赡养义务的问题。根据《老年人权益保障法》第十一条“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要”、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十条“被继承人生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助的，应当认定其尽了主要赡养义务或主要扶养义务”的规定，子女对老人所尽赡养义务应当是全面的、广泛的，既有物质上的帮助和生活上的扶助，又有精神上的抚慰，这三种尽赡养义务的形式应该是相辅相成、密不可分的。本案中，上诉人在被继承人赵美珍去世之前的两个月进行了照顾与陪伴，时间较短且形式单一，不能形成法律上认定为尽了主要赡养义务的依据，故对其主张尽了主要赡养义务的主张不予采信。关于被上诉人明某3、明某4是否放弃继承权的问题，根据《老年人权益保障法》第十五条“赡养人不得以放弃继承权或者其他理由，拒绝履行赡养义务”的规定，上诉人与被上诉人订立以放弃继承权为条件，不承担赡养义务的协议为无效协议，该协议至订立之时起就不具备法律效力。又根据《中华人民共和国继承法》第二十五条“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”的规定，法定继承人放弃继承权应当在继承发生之后，遗产处理之前作出。被上诉人并未明确表示放弃继承权，被上诉人明某4在被继承人赵美珍过世后，对该协议的内容予以认可，但因该协议中以放弃继承权而不履行赡养义务的条款为无效条款，被上诉人明某4追认的行为亦属无效。故上诉人以此主张被上诉人明某4、明某3放弃继承权的理由不成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应当依法驳回上诉，维持原判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人明某1负担。本判决为终审判决。(本页无正文)
审判长 周立新
审判员 冯文婷
审判员 柳 凡
二〇一七年十月三十一日
书记员 田茂力 微信公众号“”