北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终3867号上诉人（原审原告）北京我爱我家房地产经纪有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人刘田，董事长。委托代理人郑欣，北京东钲律师事务所律师。委托代理人曾建华，北京东钲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人王倩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人北京我爱我家房地产经纪有限公司（简称我爱我家公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初740号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年8月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定：第17694101号图形商标（简称诉争商标）与第15512811号图形商标（简称引证商标）构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条规定所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第107567号《关于第17694101号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定事实清楚，审查程序合法，虽适用法律有误，但对判定商标标志近似的审理标准没有影响，不影响决定结论。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决：驳回我爱我家公司的诉讼请求。我爱我家公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、诉争商标为上诉人独创并享有著作权，具有很强的显著性。2、诉争商标与引证商标区别明显，不构成近似商标。3、诉争商标经过大量宣传使用，已经拥有一定知名度和影响力，与上诉人形成了一一对应关系。商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标1.
申请人：我爱我家公司。2.申请号：17694101。3.申请日期：2015年8月18日。4.标志：5.指定使用服务（第45类，类似群4501-4506）：服装出租；殡仪；开保险锁；保险箱出租；夜间护卫服务；临时照看婴孩；家务服务；调解；社交护送（陪伴）；临时看管房子。
二、引证商标1.注册人：北京卓易乐世信息科技有限公司。2.注册号：15512811。3.申请日期：2014年10月15日。4.初审公告日期：2015年8月27日。5.注册公告日期：2015年11月28日。6.专用权有效期至2025年11月27日。7.标志：8.核定使用服务（第45类，类似群4501-4502；4505-4506）：私人保镖；夜间护卫；寻人调查；社交陪伴；家务服务；交友服务；计划和安排婚礼服务；在线社交网络服务；知识产权许可；计算机软件许可（法律服务）。
三、被诉决定2016年12月16日,商标评审委员会作出被诉决定，以诉争商标已构成商标法第三十条规定所指情形为由，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
四、其他事实2016年5月13日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定诉争商标在第45类“服装出租，殡仪，开保险锁，保险箱出租”服务上的注册申请，予以公告；驳回诉争商标在第45类“夜间护卫服务，临时照看婴孩，家务服务，调解，社交护送（陪伴），临时看管房子”服务上的注册申请。我爱我家公司不服该决定，向商标评审委员会提出复审申请。在原审程序中，我爱我家公司表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。我爱我家公司提交了荣誉证书、版权登记证书以及宣传使用情况等证据，用以证明诉争商标由其独创，具有显著性，且经过大量宣传使用已具有较高的知名度，应予核准注册。以上事实，有诉争商标与引证商标档案、被诉决定、当事人在商标评审程序及诉讼程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。鉴于我爱我家公司对于诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，本院经审理予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，诉争商标与引证商标均为以猫头鹰形象为主的图形商标，且在构图要素、构图轮廓、整体视觉效果等方面都十分相近。诉争商标与引证商标若使用在同一种或类似服务上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用诉争商标和引证商标的服务来源于同一主体或者服务提供者之间具有某种关联关系，从而导致混淆和误认。我爱我家公司提交的诉争商标宣传使用证据显示时间均晚于引证商标申请日，不足以证明诉争商标在引证商标申请日前已经在指定服务上使用并具有较高的知名度，能够与引证商标相区分。诉争商标标志是否获得版权登记并非商标近似性判断的依据。综合考虑上述因素，被诉决定和原审判决认定诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当。综上，我爱我家公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。
审 判 长 刘晓军
代理
审判员 樊 雪
代理
审判员 陈 曦
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 刘 萍 关注公众号“”