新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书(2017)新民终393号
上诉人（原审被告）：新疆新安基房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市31区1丘2栋1-401、402、403室。
法定代表人：许永生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周晓东，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：新疆佳能保温防腐安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾创业园。
法定代表人：魏宗平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘小京，新疆星愿律师事务所律师。上诉人新疆新安基房地产开发有限公司（以下简称新安基公司）与被上诉人新疆佳能保温防腐安装工程有限公司（以下简称佳能保温公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初228号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭于2017年10月17日对本案进行了公开开庭审理，上诉人新安基公司的委托诉讼代理人周晓东、被上诉人佳能保温公司的委托诉讼代理人刘小京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新安基公司的上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初228号民事判决第一项，请求改判在一审判令工程款数额基础上减少因原材料质量不合格造成的工程价值的减损，暂计20万元；2.撤销原审判决第二项，改判依据减少的工程款数额计算相应利息金额；3.本案上诉费用由佳能保温公司承担。事实与理由：
一、一审判决认定事实错误。1.案涉工程所采用的绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料的生产厂出厂检验报告载明其燃烧性能为B2级，而新疆维吾尔自治区消防产品质量监督检验站对同一材料检测结果为B1级，且该材料在案涉工程施工过程中因电焊作业形成的焊杂掉落引发起火，上诉人新安基公司有理由相信该材料质量存在问题。2.被上诉人佳能保温公司在案涉工程施工过程中未能提供其所使用的EPS膨胀挤塑板厂家检测报告和消防检测报告，依据《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》第二条有关”民用建筑外保温材料的燃烧性能宜为A级，且不应低于B2级”之规定，被上诉人佳能保温公司未能提供检验报告的行为违反相关法律规定，极有可能存在其保温材料质量不合格的问题。3.虽然双方工程施工过程中有质量管理措施的约定，但被上诉人佳能保温公司并不能保证该措施在施工过程中已经落实；而该工程虽经工程竣工质量验收合格，但上诉人新安基公司仍有权就其施工材料所存在的质量问题向被上诉人佳能保温公司主张其权利。
二、原审审理程序存在违法。上诉人新安基公司在一审期间提出对工程材料质量以及因材料不合格导致的工程价值减损进行鉴定，原审法院拒绝其鉴定请求违反相关法律规定，属程序违法。
被上诉人佳能保温公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。之所以会出现绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料的检验报告出现结果不一致，是因为两个检验机构对材料所采用了不同的检验标准，其结果的不一致并不能证明被上诉人佳能保温公司所用建材质量不合格；双方合同并未约定EPS膨胀挤塑板的质量标准，上诉人新安基公司亦无证据证明该材料存在质量问题；该工程现已施工完毕且经过质量检测为合格工程，上诉人新安基公司请求对工程材料进行鉴定没有事实和法律依据。请求二审人民法院依法驳回其上诉，维持原判。佳能保温公司向一审法院起诉请求：1.判令新安基公司支付拖欠工程款9756212.86元及利息487810.64元，合计10244023.5元；2.本案诉讼费用由新安基公司承担。一审法院认定事实：2014年新安基公司将其建设的”海棠小镇”一期工程发包给中兴建设公司施工，其将该工程的12#、13#、14#楼外墙保温及外墙质感漆工程从总包范围内剥离，单独承包给佳能保温公司进行施工，工程的现场管理及竣工资料由佳能保温公司配合总包方完成。2014年9月19日，新安基公司与佳能保温公司签订《”海棠小镇”一期高层12#、13#、14#楼外墙保温及外墙质感漆工程施工合同》，约定由佳能保温公司（乙方）承包新安基公司（甲方）开发建设的”海棠小镇”一期高层12#、13#、14#楼外墙保温及外墙质感漆工程。承包方式为包工包料。合同工期为45天，具体开工日期以甲方书面通知为准。合同总价暂定为9186339元，工程价款依据甲乙双方现场实测的乙方实际完成的合格施工面积乘以双方确定的固定单价进行结算。双方在合同中对外墙保温及外墙漆的单价进行了约定。合同有关付款方式约定如下：工程竣工验收后，付至合同总价的80%；工程资料准备齐全，移交物业并将结算资料报送甲方后，付至合同总价的85%；乙方工程全部完工，通过甲方工程项目部、监理单位及相关单位验收合格签字认可，甲乙双方完成初审结算，在乙方向甲方上报付款申请七个工作日内，甲方向乙方付至初审结算总价的90%（含已付款）；集团终审完七个工作日内，如乙方承建工程无重大工程质量问题、无遗留资料等问题，且已按合同约定完全履行了所有的责任和义务，付至结算价款的95%；留5%质保金。质保金支付方式为：质保期起算日为工程竣工验收日起满两年，无自身质量问题付3%，竣工验收之日起满5年，无自身质量问题付2%，质保金不计息。合同第六条质量及竣工验收要求约定：每完成一道工序甲方验收一道工序，按施工工序进行验收，必须验收合格后，方能进行下道工序施工。合同还对双方的权利义务、材料性能指标、消防验收及保温要求、违约责任等内容进行了约定。合同签订后，佳能保温公司于2014年9月底组织人力物力开始施工。施工过程中，由于工程总承包方中兴建设公司的工作人员在焊接屋面避雷系统时，不慎将佳能保温公司施工完毕的12号楼外墙保温工程部分墙面烧毁，双方针对该部分工程量出具了工程经济签证，签证内容中载明重新粘贴保温面积费用合计32327.25元。新安基公司在经济签证上签署意见为：该工程量属实，核定价格为26508.25元，该项费用结算时从中兴公司工程款中扣除。2015年11月19日，佳能保温公司施工的工程通过竣工验收，2016年6月22日，佳能保温公司将案涉工程的施工资料交付给新安基公司。2016年11月23日，双方对工程总造价进行了初审结算，结算价为13406539.56元。2016年11月24日，佳能保温公司诉至法院，要求新安基公司给付剩余工程款及利息。双方履行合同过程中，新安基公司先后向佳能保温公司支付工程款共计3780000元。其中，2014年支付500000元；2015年支付1980000元；2016年1月28日支付500000元；2016年11月15日支付500000元；2017年2月支付300000元；诉讼过程中，新安基公司认为按照双方合同约定，工程造价还需经过新安基公司所属的集团公司进行终审结算，终审结算需要佳能保温公司工作人员配合。2017年3月，佳能保温公司配合新安基公司方所属的集团公司对工程造价进行了终审结算，新安基公司方拟对工程量核减460000元，佳能保温公司认为新安基公司存在重复核减的问题，核减460000元过高。经双方协商，双方均同意工程总造价在初审价格基础上核减150000元，即工程总造价为13256539.56元。另查明，案涉工程设计文件要求绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料燃烧等级为B1级，对EPS膨胀挤塑板燃烧等级未做明确要求。根据佳能保温公司提供的材料检验报告显示，佳能保温公司在案涉工程中使用的绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料燃烧性能分级为B2级。2015年11月4日，新疆维吾尔自治区消防产品质量监督检验站对案涉工程使用的绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料进行了检测，检验结论为：燃烧性能符合B1级要求。佳能保温公司未提供案涉工程中使用的EPS膨胀挤塑板的检验报告。现”海棠小镇”一期高层12#、13#、14#楼均已通过五方验收。一审法院认为,一、关于拖欠工程款数额的认定问题。新安基公司建设的工程取得了合法的审批手续，佳能保温公司具备案涉工程的施工资质，双方签订的施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效合同。依法成立的合同对双方具有约束力，双方均应依照合同约定全面履行自己的义务。本案中，佳能保温公司履行了施工义务，新安基公司理应依照合同约定支付工程款。庭审中，双方一致认可佳能保温公司施工的工程总造价为13256539.56元，新安基公司向佳能保温公司已付工程款共计3780000元，对双方均无异议的事实一审法院予以确认。据此，一审法院确认新安基公司尚欠佳能保温公司工程款9476539.56元（13256539.56元-3780000元）。根据双方合同约定的付款方式，终审结算后付至工程款的95%，预留5%质保金，即质保金数额为662826.98元（13256539.56元×5%）。双方约定的质保金退还方式为：质保期满两年退还3%，质保期满五年退还2%，案涉工程于2015年11月19日通过竣工验收，现质保期尚未满两年，不符合退还质保金的条件，故扣除质保金后，新安基公司应向佳能保温公司支付工程款8813712.58元（9476539.56元-662826.98元）。新安基公司抗辩称佳能保温公司施工使用的绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料燃烧等级不符合设计要求，使用的EPS膨胀挤塑板无检验报告，故应相应的扣减工程款，并申请对材料质量进行鉴定。经一审法院审查，设计要求绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料燃烧等级为B1级，佳能保温公司在案涉工程中使用的绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料出厂检验报告载明的燃烧性能虽然为B2级，但新疆维吾尔自治区消防产品质量监督检验站对案涉工程使用的绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料进行检测的结果为燃烧性能符合B1级要求，故新安基公司认为佳能保温公司使用的材料不符合设计要求依据不足。案涉工程设计文件对EPS膨胀挤塑板燃烧等级未做明确要求，新安基公司认为EPS膨胀板不符合规范要求，但未提供证据予以证明。一审法院认为，双方在合同中约定：”施工方每完成一道工序甲方验收一道工序，按施工工序进行验收，必须验收合格后，方能进行下道工序施工”，佳能保温公司施工过程中建设方及监理人员并未对材料质量问题提出异议，佳能保温公司施工的工程已经通过了五方验收，应视为质量合格。案涉工程已投入使用一年多，新安基公司未对质量提出任何异议，诉讼过程中，新安基公司亦未提供有效证据证明佳能保温公司使用的材料不符合规范要求，新安基公司提出的质量抗辩明显缺乏依据。基于上述原因，一审法院对新安基公司提出的质量鉴定申请不予准许，对新安基公司主张扣减工程款的抗辩意见不予支持。新安基公司还辩称总工程造价中应扣减经济签证涉及的修复费用26508.25元，佳能保温公司认为不应扣减。经一审法院审查，该修复费用系因总包方中兴公司施工人员施工不慎引发火灾导致的，佳能保温公司并无过错，且双方签发的工程经济签证明确载明该修复费用应从总包方中兴公司的工程款中扣减，故新安基公司主张从佳能保温公司工程款中扣减该修复费用的主张缺乏依据，一审法院不予支持。
二、关于欠付工程款利息的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，新安基公司未按合同约定按时支付工程款，理应向佳能保温公司支付逾期付款利息，双方对逾期付款的利息未予约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据双方合同约定，工程竣工验收后，付至合同总价的80%；工程资料准备齐全，移交物业并将结算资料报送甲方后，付至合同总价的85%；乙方工程全部完工，通过甲方工程项目部、监理单位及相关单位验收合格签字认可，甲乙双方完成初审结算，在乙方向甲方上报付款申请七个工作日内，甲方向乙方付至初审结算总价的90%。佳能保温公司主张的是2016年1月28日至2016年11月28日期间的利息。由于该时间段内新安基公司应付工程款的数额发生变化，故利息应分段计算。1.2016年1月28日至2016年6月22日期间的利息：案涉工程于2015年11月19日通过竣工验收，佳能保温公司于2016年6月22日将施工资料交付新安基公司，按照合同约定，新安基公司应于2015年11月19日将工程款付至合同总价的80%，于2016年6月22日付至合同总价的85%。即2016年1月28日至2016年6月22日期间，新安基公司向原告支付工程款总额应达到7349071.2元（9186339元×80%），新安基公司实际仅支付2980000元，尚欠付4369071.2元。故2016年1月28日至2016年6月22日，新安基公司应向原告支付欠付工程款利息76022元（4369071.2元×4.35%÷365天×146天）。2.2016年6月23日至2016年11月28日期间的利息：按照合同约定，自2016年6月22日交付施工资料后，新安基公司应将工程款付至合同总价85%；双方完成初审结算，佳能保温公司向新安基公司上报付款申请七个工作日内，新安基公司应将工程款付至初审结算总价的90%。由于双方于2016年11月23日才完成初审结算，截止2016年11月28日之前，尚不满足将工程款付至初审结算价90%的条件，故2016年6月23日至2016年11月28日期间新安基公司应付工程款总额应达到合同总价的85%，即7808388元（9186339元×85%），2016年11月15日前，新安基公司已付工程款总额为2980000元，欠付4828388元；2016年11月15日，新安基公司又支付工程款500000元，故2016年11月15日至2016年11月28日期间欠付4328388元。因此，2016年6月23日至2016年11月28日期间，新安基公司应向佳能保温公司支付欠付工程款利息90720元（4828388元×4.35%÷365天×146天+4328388元×4.35%÷365天×13天）。综上，佳能保温公司主张新安基公司支付2016年1月28日至2016年11月28日期间的欠付工程款利息于法有据，对其合理部分应予支持。一审法院确认新安基公司应向佳能保温公司支付欠付工程款利息166742元（76022元+90720元）遂判决：
一、新疆新安基房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向新疆佳能保温防腐安装工程有限公司支付工程款8813712.58元；
二、新疆新安基房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向新疆佳能保温防腐安装工程有限公司支付欠付工程款利息166742元；
三、驳回新疆佳能保温防腐安装工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院依法对原审查明事实予以确认。另查，新疆维吾尔自治区建材非金属产品质量监督检验站于2014年8月7日出具【2014】新建非质检D字第741号《检验报告》记载，对新疆天丰伟业建筑材料有限公司生产的绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料进行抽样检测，其检验依据为GB/T10801.2-2002《绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料（XPS）》，检验结论为该产品经抽样检验，符合GB/T10801.2-2002标准技术要求。该检验报告所记载的检验项目第七项为燃烧性能分级（B2级）检测，包括火焰燃烧高度及燃烧滴落物两项内容，该第七项单项结论为合格。新疆维吾尔自治区消防产品质量监督检验站于2015年11月4日出具的2015消检XF字第27438号《检验报告》记载，对新疆天丰伟业建筑材料有限公司生产的绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料进行抽样检测，其检验依据为GB8624-1997《建筑材料燃烧性能分级方法》，检验结论为依据GB8624-1997标准检验，该样品燃烧性能符合B1级要求。本院经查询相关材料查明，中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局于2002年3月5日发布GB/T10801.2-2002《绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料（XPS）》，该标准于2002年9月1日起施行。该标准规定了绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料（XPS）的分类、规格、要求、试验方法、检验规则、标志、包装、运输、贮存；该标准针对建筑材料燃烧性能分级方法引用的为GB/T8624-1997标准，并规定针对燃烧性能的检验按GB/T8626进行，按GB8624分级应达到B2。
本院认为，一、关于被上诉人佳能保温公司在案涉工程中所使用的建材是否存在质量问题的问题。上诉人新安基公司以针对同一绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料的检验报告结果不一致为由，主张被上诉人佳能保温公司所使用的绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料质量未达到案涉工程设计文件要求的燃烧性能需达到B1级。对此问题，本院认定如下：依据本院二审查明事实，本案中所出现的针对绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料的检验报告分别采用了不同的检验标准。其中，新疆维吾尔自治区建材非金属产品质量监督检验站所采用的GB/T10801.2-2002标准中明确规定对适用该标准进行检验的建材，其燃烧性能检验依据GB/T8626进行，按GB8624分级应达到B2。该规定证明GB/T10801.2-2002标准所能检验的建材最高等级即为B2级，即送检材料的燃烧性能分级达到B2级即为质量合格产品。而该检验报告所记载的检验项目第七项为燃烧性能分级（B2）一栏结论为”合格”亦印证了上述观点。因此依照GB/T10801.2-2002标准进行检验的建材在燃烧性能上仅需达到B2级即为合格，但并不能因此而排除其建材的实际质量要高于B2级的可能性。而新疆维吾尔自治区消防产品质量监督检验站所做检验报告系专门针对建材燃烧性能的检验，该报告适用GB8624-1997标准对案涉工程的建材进行检验确定其燃烧性能符合B1级要求，实际上是以一个更高的标准对案涉材料所做的检验，故该检验结果与另一份检验报告出现结果不一致并不矛盾，亦无法因此得出所检建材质量不合格的结论。上诉人新安基公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。本案庭审期间，上诉人新安基公司主张疆维吾尔自治区消防产品质量监督检验站所适用的GB8624-1997标准，其版本过于老旧，其鉴定结论不准确。但由于双方合同中并未约定对建材的检验应适用何种标准，且上诉人新安基公司亦无证据证明上述国家标准已被禁止使用，故其该项理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于EPS膨胀挤塑板是否存在质量问题。依据民事诉讼证据规则中”谁主张、谁举证”之原则，当事人对自己主张的事实应提交证据予以证明。本案中，上诉人新安基公司虽主张EPS膨胀挤塑板存在质量问题，但其在一审及本院二审期间均未提供证据予以证明。原审对此已进行了详尽的论述，本院予以确认，在此不再赘述，故上诉人新安基公司的该项上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。合同是双方当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同受法律保护。《中华人共和国合同法》亦将双方当事人应依据合同履行义务作为一项原则加以规定。本案中，双方当事人就案涉工程签订了施工合同，并在工程施工过程中达成了有关工程质量管理措施的约定，上述协议均为双方当事人的真实意思表示，其依法成立的合同合法有效，双方均应遵照执行。上诉人新安基公司主张被上诉人佳能保温公司未能依据双方约定履行，其理应提供证据予以证明。由于上诉人新安基公司并无证据证明被上诉人佳能保温公司的履行不符合合同约定，且本案工程已经竣工验收为合格工程，并已使用至今，并无证据证明案涉工程质量存在问题。故上诉人新安基公司主张双方约定及竣工验收报告不用作为本案定案依据的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于原审程序是否违法的问题。上诉人新安基公司一审过程中虽申请对案涉工程材料进行鉴定，但由于其所提出的建材质量异议明显缺乏依据，亦未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》向一审法院提交书面申请，故一审法院对其鉴定申请不予准许并不违反法律规定，亦符合节约司法成本、提高诉讼效率的原则，上诉人新安基公司主张原审程序违法的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，上诉人新安基公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审上诉费用4300元，由上诉人新疆新安基房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 崔 瑜
审 判 员 赵亚丽
代理
审判员 陆建蔚
二〇一七年十月二十九日法官 助理 刘 钰
书 记 员 张雅静 来自