云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终687号
上诉人（原审原告）：陈友仙，女，汉族，1966年3月18日生，住云南省宣威市。
上诉人（原审原告）：段国富，男，汉族，1962年7月18日生，住云南省宣威市。共同
委托诉讼代理人：张晓丽，云南颐高律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：施月，女，汉族，1972年3月2日生，住云南省昆明市东川区，
委托诉讼代理人：李元超，弘元法律服务所法律工作者。特别授权代理。
原审
第三人：周小芬，女，汉族，1964年12月15日生，住云南省昆明市官渡区。
上诉人陈友仙、段国富因与上诉人施月，以及原审第三人周小芬民间借贷纠纷一案，双方均不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初6255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭于2017年3月13日审理了本案。上诉人陈友仙、段国富及其委托诉讼代理人张晓丽，上诉人施月及其委托诉讼代理人李元超，原审第三人周小芬到庭参加了诉讼。本案因与陈友仙、段国富起诉周小芬的民间借贷案件的审理结果具有关联性，本院于2017年3月15日中止本案审理。现因该另案判决已生效，本案恢复审理并已审理终结。陈友仙、段国富的上诉请求：
一、依法撤销西山区人民法院（2016）云0112民初6255号民事判决书；
二、依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；
三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由为：一审对部分事实认定不清，对证据采信存在问题，导致本案最终确认的被上诉人借款金额及应当还款金额计算错误。上诉人向施月银行转账85.5万元，但实际借款金额为60万元，原因是当日借款的是施月和周小芬两人（施月借款60万元，周小芬借款48万元），借款都用于同一案外人周小春，出于交付方便的初衷，上诉人同意施月的要求将借款款项全部交付于施月。一审法院没有采信与周小芬有关的证据，导致了本案的错判。上诉人提交的所有证据，足以证明施月共计向上诉人借款65万元，其向上诉人的还款包含周小芬的借款。施月于2015年1月9日向上诉人借款60万元，2015年5月9日之前，施月通过银行转账等方式，一共向上诉人还款18万元，如果按一审判决的逻辑，都是施月一人的还款，那此时施月只欠上诉人42万元，而不是施月确认的50万元。事实是该18万元还款中，包含周小芬的还款8万元，施月的实际还款是10万元。同日，施月再次向上诉人借款5万元，确定欠款金额为55万元，并约定了还款计划。至此，可以确认施月向上诉人借款总金额为65万元整，及施月每月向上诉人交付的款项中包括周小芬每月应还款额。上诉人与施月于2015年5月9日再次签订借款补充协议之后，至9月25日止，施月及周小芬共同还款金额是16.5万元，其中包含施月的还款9.5万元及周小芬的还款7万元。而2015年1月9日至4月28日期间，施月还款10万元。故施月一共向上诉人还款19.5万元，其尚欠上诉人45.5万元，并非一审判决确认的32.5万元。上诉人要求施月支付违约金合法有据，双方在借款抵押合同中明确约定，违约方需支付守约方借款金额5%的违约金。请二审法院查明案件全部事实，依法判决支持上诉人的全部诉讼请求。施月答辩并提出上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不当。2015年2月9日至5月9日上诉人施月实际归还款项为156000元及2015年6月18日至9月25日通过银行共计还款276240元，一审认定上诉人施月共计还款280000元。一审中，上诉人施月提交了被上诉人陈友仙出具的收条，收到上诉人施月2015年1月8日到2015年5月8日现金还款225000元，一审法院对真实性予以了确认，但却认定归还的款项180000元，对施月一审中称除银行流水外又归还陈友仙现金225000元的抗辩不予采信，认定施月还欠325000元严重错误，导致判决依据不足。事实上，上诉人施月通过银行转账还款276240元，以及现金归还225000元及45000元，共计还款546240元，远远超过被上诉人诉讼请求第一项45.5万元。上诉人尚欠被上诉人53760元，故提出以下上诉请求：1、依法撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初6255号《民事判决书》，并改判（由上诉人返还陈友仙、段国富53760元）。2、判令被告承担本案一审、二审诉讼费用。陈友仙、段国富称答辩意见以其上诉理由为准。原审第三人周小芬述称：没有意见发表，其未收到过款项，也不应还款。陈友仙、段国富向一审法院起诉请求：1、被告偿还剩余借款本金45.5万元；2、被告支付违约金，以全额借款本金的5%计算即3.25万元；3、被告支付自2015年7月9日起至实际还清本金之日止的逾期利息，按年利率6%计算，截止2016年8月30日的逾期利息为28892.5元；4、对被告位于昆明市金沙小区金夏苑6幢3单元第5层501号的房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿权；5、被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：陈友仙、段国富系夫妻关系。2015年1月8日，施月出具借条载明：“今有施月向陈友仙借到600000元”。同日，陈友仙、段国富与施月签订《借款抵押合同》，约定：施月向陈友仙、段国富借款600000元，借款期限为自2015年1月8日起至2015年5月7日止。还款方式：按月支付利息，到期一次性付清本金。双方约定可以提前还款，且提前还款不承担违约责任。提前还款按照实际借款的期间计算利息。借款人未按约定的期限返还借款的，应按照约定的利息支付逾期利息。双方约定月利率为不超过同期银行利率的四倍。施月将其名下位于昆明市金沙小区金夏苑6幢3单元5层501号（房屋所有权证编号：昆房权证西山字第××号）房屋抵押给陈友仙用于上述借款的抵押担保。贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。如有违约，违约方需支付守约方借款金额5%的违约金。2015年1月9日，双方对上述《借款抵押合同》在云南省昆明市明诚公证处进行公证。并于2015年1月12日办理房屋他项权登记，房屋他项权利人为陈友仙。2015年1月8日，施月向陈友仙、段国富出具《借款抵押合同补充协议》载明：“现补充借款合同如下：借款总金额600000元。借款计划如下：1、借款当月（2015年1月8日）还款25000元；2、借款次月（2015年2月7日）还款25000元；3、借款第二个月（2015年3月7日）还款25000元；4、借款第三个月（2015年4月7日）还款25000元；5、借款第四个月（2015年5月7日）还款500000元”。2015年5月9日，施月出具借条载明：“今有施月向陈友仙借到50000元”。同日，施月向陈友仙出具《借款抵押合同补充协议》载明：“因借款人施月资金不到位，约定于2015年5月7日还款的500000元无法按时还款，现延续再借用贰个月，另外出借人陈友仙再借给借款人50000元，现借款人共计借到出借人陈友仙550000元。借款人计划还款如下：1、借款人于2015年5月8日还款25000元；2、借款人于2015年6月8日还款25000元；3、借款人于2015年7月8日还款500000元。”2015年5月9日，陈友仙出具收条一份，载明：“今收到施月及周小芬还款225000元，注：自2015年1月8日至2015年5月8日的还款”。2015年6月18日，陈友仙出具收条一份，载明：“今收到施月交来45000元，此款属于2015年6月8日的约定还款”。庭审中，陈友仙、段国富陈述对于2015年5月9日出具收条记载的225000元，包括其认可是截止至2015年5月9日前施月通过银行账户归还的款项180000元以及2015年1月9日直接从本金600000元中扣除的45000元。施月认为该份收条是其除银行转账外又以现金方式归还借款225000元。同时，陈友仙、段国富主张施月向其借款650000元，包括《借款抵押合同》中的600000元和2015年5月9日《借款合同补充协议》中载明的50000元（即2015年5月9日被告出具借条中的50000元）。其中600000元双方均认可是通过中国建设银行股份有限公司昆明新迎路支行转账支付，剩余50000元以现金方式支付。施月对现金支付的借款金额不予认可。陈友仙、段国富认可从施月账户归还借款300000元，但上述归还款项包括第三人归还的款项。另，施月通过中国工商银行汇通金沙支行于2015年2月9日向陈友仙转账45000元；于2015年3月10日向陈友仙转账45000元；于2015年4月10日向陈友仙转账22500元；于2015年4月28日向陈友仙转账2500元；于2015年5月9日向陈友仙还款45000元，其中41000元通过银行转账支付，剩余4000元以现金支付；于2015年6月18日取款45000元以现金方式归还陈友仙，且陈友仙于当日出具一份收条；于2015年7月14日向陈友仙转账40000元；于2015年7月15日向陈友仙转账5000元；于2015年8月25日向陈友仙转账20000元；于2015年9月25日向陈友仙转账10000元。庭审中，陈友仙认可施月于2015年4月24日向其中国建设银行股份有限公司昆明新迎路支行通过ATM存款20000元，但施月对该笔款项不予认可。一审法院认为，本案陈友仙、段国富主张施月向其借款共计650000元，包括《借款抵押合同》中的600000元和2015年5月9日《借款合同补充协议》中载明的50000元（即2015年5月9日被告出具借条中的50000元）。庭审中，陈友仙、段国富自认其于2015年1月9日直接从600000元本金中扣除45000元。因此，实际支付的借款应在600000元的基础上扣减45000元。对于陈友仙、段国富主张现金支付的借款50000元，因金额不大，符合现金交付借款的交易习惯，且施月在2015年5月9日的借条及借款抵押合同补充协议中明确表示，于当日再次向陈友仙借50000元，故一审法院认可陈友仙、段国富已向被告履行交付50000元借款的义务。综上，施月共向陈友仙、段国富借款605000元（即银行转账555000元及现金支付50000元）。根据2015年5月9日《借款抵押合同补充协议》的内容，双方已将上述两笔借款合并结算，故在本案中一并处理。对于施月的还款数额，根据双方提交的银行流水，可以相互印证的款项为：施月于2015年2月9日向陈友仙转账45000元；于2015年3月10日向陈友仙转账45000元；于2015年4月10日向陈友仙转账22500元；于2015年4月28日向陈友仙转账2500元；于2015年5月9日向陈友仙还款45000元，其中41000元通过银行转账支付，剩余4000元以现金支付；于2015年6月18日取款45000元以现金方式归还陈友仙；于2015年7月14日向陈友仙转账40000元；于2015年7月15日向陈友仙转账5000元；于2015年8月25日向陈友仙转账20000元；于2015年9月25日向陈友仙转账10000元，共计280000元。对于其中自2015年2月起至2015年7月止的还款，陈友仙、段国富在庭审中陈述包括施月每月归还的25000元和第三人每月归还的20000元。但因第三人未到庭质证，视为放弃对双方所提交证据发表质证意见的权利，上述归还的款项280000元应视为施月的还款。对于陈友仙于2015年5月9日出具的收条载明收到金额225000元。陈友仙认可是截止至2015年5月9日前施月通过银行账户归还的款项180000元以及2015年1月9日直接从本金600000元中扣除的45000元。由于上述180000元的款项与银行流水中自2015年2月起至2015年5月止对应的款项相对应（即包含在上述280000元的款项中），故对陈友仙的主张予以采信。对该份收条施月认为是其除银行流水外另外又归还的现金225000元。因金额巨大，不符合现金交易的习惯，亦无其他证据加以证明，相反该收条上记载的除陈友仙直接扣除的本金45000元外的金额与还款期间与双方提交的银行流水的金额与时间相对应。故对施月的抗辩不予采信。故施月共计向陈友仙还款280000元。施月于2015年5月9日向陈友仙出具的《借款抵押合同补充协议》对借款金额、还款时间做出了变更，视为双方对《借款抵押合同》的变更，应以《借款抵押合同补充协议》约定的内容为准。现借款期限已届满，施月应按约向陈友仙、段国富归还借款325000元。对于陈友仙、段国富主张的违约金及逾期利息，因《借款抵押合同补充协议》未约定违约金，故对该项诉讼请求不予支持。对于陈友仙、段国富主张逾期利率按年利率6%计算自2015年7月9日起至实际还清之日止的逾期利息符合法律规定。由于施月分别于2015年7月14日向陈友仙转账40000元；于2015年7月15日向陈友仙转账5000元；于2015年8月25日向陈友仙转账20000元；于2015年9月25日向陈友仙转账10000元。截止至2015年7月9日，施月归还借款共计205000元，故施月应支付原告以400000元为基数按年利率6%计算自2015年7月9日起至2015年7月13日止的逾期利息。以360000元为基数按年利率计算自2015年7月14日起至2015年7月15日止的逾期利息。以355000元为基数按年利率计算自2015年7月16日起至2015年8月25日止的逾期利息。以335000元为基数按照年利率6%计算自2015年8月26日起至2015年9月25日止的逾期利息，以325000元为基数按年利率6%计算自2015年9月26日起至实际还清之日止的逾期利息。对于原告要求对位于昆明市金沙小区金夏苑6幢3单元5层501号房屋折价、拍卖或者变卖所得价款优先受偿的主张，上述财产已办理了抵押登记，故如被告不履行上述债务，原告有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，判决：
一、被告施月于本判决生效后十日内归还原告陈友仙、段国富借款本金325000元及以400000元为基数按年利率6%计算自2015年7月9日起至2015年7月13日止的逾期利息；以360000元为基数按年利率计算自2015年7月14日起至2015年7月15日止的逾期利息；以355000元为基数按年利率计算自2015年7月16日起至2015年8月25日止的逾期利息；以335000元为基数按照年利率6%计算自2015年8月26日起至2015年9月25日止的逾期利息；以325000元为基数按年利率6%计算自2015年9月26日起至实际还清之日止的逾期利息。
二、如被告施月不履行第一项判决内容，原告陈友仙、段国富享有以昆明市金沙小区金夏苑6幢3单元5层501号（房屋所有权证编号：昆房权证西山字第××号）房屋折价或者拍卖、变卖该财产后所得价款优先受偿的权利。
三、驳回原告陈友仙、段国富其他诉讼请求。本案案件受理费4482元（原告已预交，已减半收取），由二原告共同承担982元，被告承担3500元于还款时一并支付二原告。本院二审期间，经询问各方当事人对一审判决确认事实的意见，上诉人陈友仙、段国富认为施月的所有还款都是包含了周小芬的还款，并非其一人的还款。上诉人施月对一审判决认定其“2015年5月9日向原告还款45000元，其中41000元通过银行转账支付，剩余4000元以现金支付”提出异议，认为没有以现金方式还过4000元，也没有于2015年4月24日通过ATM向原告还款20000元。原审第三人周小芬对一审判决确认事实无异议。各方当事人二审中均未提交新证据。2017年9月22日，本院就上诉人周小芬、上诉人陈友仙、段国富以及原审第三人施月民间借贷纠纷一案作出（2017）云01民终4241号终审判决，该判决确认了昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初8672号民事判决查明的事实，认定施月在借款后的几个月中，每月归还了借款45000元，其中包括了周小芬所应归还的借款。周小芬于2015年5月9日、6月18日、7月15日通过施月账户归还陈友仙、段国富的借款共6万元及之后归还的1万元。综合诉辩双方的主张，结合本案证据以及上述生效判决的认定，本院对一审判决查明的施月向陈友仙、段国富借款的情况，双方签订借款抵押合同等合同的过程、合同具体内容、施月每次实际还款时间、金额予以认定，即对一审查明的事实部分予以确认。另查明，陈友仙、段国富作为原告起诉被告周小芬、第三人施月一案，经昆明市官渡区人民法院审理，作出（2016）云0111民初8672号判决，认定陈友仙、段国富将周小芬的借款直接付至施月的账户，并且由实际的借款使用人每月通过施月账户归还借款。2015年5月9日、6月18日、7月15日周小芬通过施月账户归还的借款共6万元及之后归还的1万元。本院于2017年9月22日作出（2017）云01民终4241号民事判决，维持了一审判决对周小芬还款金额及尚欠借款本金的认定。
本院认为，本案主要争议是对施月已还款金额的认定。从施月出具的两份借条，其与陈友仙、段国富于2015年1月8日及2015年5月9日签订的两份《借款抵押合同补充协议》，以及施月于2015年2月9日、3月10日、4月10日、28日、5月9日的还款情况、陈友仙于2015年5月9日出具给施月的收条，以及陈友仙、段国富起诉周小芬及第三人施月的另案认定的事实和证据可相互印证，施月、周小芬分别与陈友仙、段国富签订了不同借款金额的借款抵押合同、借款抵押合同补充协议，但合同约定的还款计划的还款频次和时间相同，陈友仙向施月账户交付的借款中包含有出借给周小芬的款项，施月通过其银行账户向陈友仙的还款中包含有周小芬的还款。施月于借款后至2015年5月9日期间四个月向陈友仙、段国富还款情况、以及陈友仙出具的收条（收到施月及周小芬还款人民币225000元）、施月于2015年5月9日再次与陈友仙、段国富签订的《借款抵押合同补充协议》，可印证施月向陈友仙的每笔还款中均包含了属于周小芬的还款部分，故2015年5月9日，陈友仙、段国富与施月明确施月尚欠借款金额为50万元，陈友仙再借给施月5万元，确认施月的借款金额为55万元，并且再次约定了还款计划。施月于2015年5月9日至9月25日期间，又通过银行转账方式共计向陈友仙转账165000元（5月9日45000元、6月18日45000元、7月14日40000元、15日5000元、8月25日20000元、9月25日10000元），其中属于施月的还款金额为95000元，属于周小芬的还款金额70000元。上诉人陈友仙、段国富关于施月还款情况的陈述符合本案证据反映的内容，本院对此予以确认。2015年5月9日，施月确认其欠陈友仙、段国富借款55万元，扣减之后的还款95000元，其尚欠陈友仙、段国富的借款金额应为455000元。上诉人陈友仙、段国富起诉及上诉要求施月偿还借款本金455000元的请求成立，本院予以支持。对于陈友仙、段国富要求施月支付违约金的请求，因双方在《借款抵押合同补充协议》中未约定，本院不予支持。对于陈友仙、段国富要求施月按年利率6%支付逾期利息的主张，符合法律规定，本院将按照施月还款的具体时间和金额分段计算予以支持。对于施月的上诉理由，与本案证据反映的事实不相符，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，上诉人陈友仙、段国富的上诉理由部分成立，对其成立部分的请求本院予以支持。上诉人施月的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。一审判决查明的基本事实清楚，但对本案中施月应当归还陈友仙、段国富借款本金金额的认定错误，本院对此予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，
判决如下：
一、维持昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初6255号民事判决的第二项，即“如被告施月不履行第一项判决内容，原告陈友仙、段国富享有以昆明市金沙小区金夏苑6幢3单元5层501号（房屋所有权证编号：昆房权证西山字第××号）房屋折价或者拍卖、变卖该财产后所得价款优先受偿的权利。”第三项，即“驳回原告陈友仙、段国富其他诉讼请求。”二、变更昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初6255号民事判决的第一项为“被告施月于本判决生效后十日内归还原告陈友仙、段国富借款本金455000元及以500000元为基数按年利率6%计算自2015年7月9日起至2015年7月13日止的逾期利息；以480000元为基数按年利率计算自2015年7月14日起至2015年7月15日止的逾期利息；以475000元为基数按年利率计算自2015年7月16日起至2015年8月25日止的逾期利息；以465000元为基数按照年利率6%计算自2015年8月26日起至2015年9月25日止的逾期利息；以455000元为基数按年利率6%计算自2015年9月26日起至实际还清之日止的逾期利息。”一审案件受理费4482元，由陈友仙、段国富共同承担482元，由施月承担4000元。二审案件受理费8964元，由陈友仙、段国富共同承担964元，由施月承担8000元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 蔺以丹
审判员 杨 茜
审判员 古维贤
二〇一七年十月二十九日
书记员 魏 星 来自：