（2017）冀05民终3249号
裁判日期: 2017-10-28
公开日期: 2017-12-19
案件名称
刘志山、邢台市博大房屋建设有限责任公司劳动争议二审民事判决书
法院
河北省邢台市中级人民法院
所属地区
河北省邢台市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
刘志山,邢台市博大房屋建设有限责任公司,邢台佳禾房地产开发有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀05民终3249号上诉人（原审原告）：刘志山，男，1986年7月29日出生，汉族，住邢台市内丘县。委托诉讼代理人：赵文林，邢台市桥西区法律援助中心法律援助律师。被上诉人（原审被告）：邢台市博大房屋建设有限责任公司，住邢台市桥东区襄都北路豫让桥办事处界家屯村写字楼1-2层A座。法定代表人：赵河林，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建利，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：林立荣，该公司法律顾问。原审第三人：邢台佳禾房地产开发有限公司，住邢台市桥东区亿德隆购物休闲广场2号楼3层308室。法定代表人：郑睿晓，该公司执行董事。上诉人刘志山因与被上诉人邢台市博大房屋建设有限责任公司（以下简称博大公司）及原审第三人邢台佳禾房地产开发有限公司（以下简称佳禾公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。上诉人刘志山、委托诉讼代理人赵文林、被上诉人博大公司的委托诉讼代理人王建利、林立荣到庭参加诉讼。经传票传唤，原审第三人佳禾公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘志山上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审在认定事实上前后矛盾。原审第三人在未出庭的情况下做了陈述，实属前后矛盾。一审判决认定的证据不足。一审认定，邢台佳禾房地产开发有限公司又与康玉林签订《施工合同》。我方认为，此《施工合同》不能作为本案证据使用。一审认定事实错误。一审却违法认定邢台佳禾房地产开发有限公司将工程发包给康玉林，我方认为是错误的。佳禾公司与康玉林之间的合同无效，还证实了佳禾公司与博大公司之间的合同有效。一审判决认定事实错误。一审判决适用法律错误。一审适用的是内部文件，不是司法解释，不具有法律效力，更不能用在判决书中。应当依据“劳社部发（2005)12号”第四条的规定。博大公司辩称，邢市劳人仲案［2017］第35号《仲裁裁决书》及（2017）冀0502民初1462号《民事判决书》是合法有效的。我公司与刘志山既不存在事实劳动关系，也没有任何隶属关系。我公司中标后，还没有进场施工，建设单位邢台佳禾房地产开发有限公司于2013年7月1日将该项工程承包给康玉林，并与康玉林签订了《施工合同》。我公司没有参加该工程项目施工建设，整个工程都是由康玉林组织人员施工建设，我公司的名称出现在该项目《工程质量永久性责任标牌》上，是建设单位邢台佳禾房地产开发有限公司借用我公司的名誉与资质，便于该工程项目的竣工验收。我公司与刘志山没有任何关系。请求驳回上诉人刘志山的上诉请求，并由刘志山承担本案的一、二审诉讼费用。佳禾公司未到庭，未答辩。刘志山向一审法院起诉请求：依法判决确认原告与被告之间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2013年3月14日，邢台佳禾房地产开发有限公司与邢台市博大房屋建设有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定由邢台佳禾房地产开发有限公司作为发包方，将邢台新世纪嘉园小区48#、49＃住宅楼工程发包给邢台市博大房屋建设有限责任公司，由邢台市博大房屋建设有限责任公司按照合同约定施工、竣工。2013年7月1日，邢台佳禾房地产开发有限公司又与康玉林签订《施工合同》，约定邢台佳禾房地产开发有限公司作为发包人将邢台新世纪嘉园小区48#、49＃楼及地库工程发包给康玉林。2016年3月12日，与武志斌、武宪辉等人经在工地工作的工人石庆许介绍，由康玉林招用负责外墙砌砖，2016年3月22日上午9点左右，刘志山在工作期间被从楼上落下的坠物砸中头部，致使刘志山受伤，经诊断为颅底骨折、多发性挫裂伤等。刘志山作为申请人于2017年2月28日向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求确认与邢台市博大房屋建设有限责任公司之间存在劳动关系。邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会于2017年4月24日作出邢市劳人仲案[2017]第35号仲裁裁决书，驳回了刘志山的仲裁请求。刘志山不服裁决，向原审法院提起诉讼。经武某问，证人武志斌陈述、武宪辉均陈述工资是由康玉林在工地给的现金，入场时工人均未签订过劳动合同或其他合同，并不认识邢台市博大房屋建设有限责任公司的人员，在施工现场不知道有没有邢台市博大房屋建设有限责任公司的武某刘志山和武志斌、武宪辉等人到现场后是康玉林和石庆许给安排具体工作。经询问，第三人邢台佳禾房地产开发有限公司陈述“对2013年7月1日与康玉林签订的合同真实性没有异议，这是给康玉林签的大小合同，因康玉林用的是博大公司的资质，实际施工人是康玉林，中标合同是跟博大公司签订的，工程结算也是给博大公司结算的，所以同康玉林签订的合同应该是无效合同”。一审法院认为，就同一施工项目邢台佳禾房地产开发有限公司与邢台市博大房屋建设有限责任公司及康玉林签订两份《施工合同》，结合邢台佳禾房地产开发有限公司的陈述可以认定康玉林为该项目的实际施工人。刘志山务工期间，接受康玉林的考勤与管理，劳动报酬标准亦由康玉林确定并直接发放，其并未受到博大公司的规章制度的管理，亦未受到博大公司的直接控制和指挥。最高人民法院在《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）第59条中明确指出，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持；《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同应当遵循合同、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案原告与被告之间并无协商一致，并无订立劳动合同的真实意志，原告作为实际施工人康玉林自行招用的劳动者，请求确认与邢台市博大房屋建设有限责任公司之间存在劳动关系，依法不予支持。依照《劳动和社会保障部＜关于确立劳动关系有关事项的通知〉（劳社部发（2005）12号）》第一条、第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，判决：原告刘志山与被告邢台市博大房屋建设有限责任公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告刘志山负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，二审庭审中，本院组织刘志山与博大公司对一审法院为佳禾公司制作的询问笔录进行了质证。该笔录及邢台佳禾房地产开发有限公司与康玉林签订《施工合同》可以证实：2013年7月1日，邢台佳禾房地产开发有限公司作为发包人将邢台新世纪嘉园小区48#、49＃楼及地库工程发包给康玉林。康玉林组织对本案中的建筑工程进行了施工。刘志山、博大公司提交的证据及上述证据形成证据锁链，可以证明一审查明的事实。综上所述，刘志山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘志山负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁 兵审 判 员 杨拥军审 判 员 尚好勇二〇一七年十月二十八日法官助理 王 龙书 记 员 张 浩 来源：