（2017）粤0902刑初163号
裁判日期: 2017-10-27
公开日期: 2017-11-03
案件名称
黄荣票据诈骗一审刑事判决书
法院
茂名市茂南区人民法院
所属地区
茂名市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
黄荣
案由
票据诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百七十一条第一款，第六十四条
全文
广东省茂名市茂南区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0902刑初163号公诉机关茂名市茂南区人民检察院。被告人黄荣，男，1976年3月25日出生，广东省茂名市茂南区人，汉族，大专文化，原广东省高州市建筑工程总公司佛山分公司经理，住茂名市茂南区。因涉嫌犯票据诈骗罪于2015年4月5日在广州南站被羁押，同年4月9日被押解至茂名市茂南区执行刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现押于高州市看守所。辩护人覃勇进，系广东南天竹律师事务所律师。茂名市茂南区人民检察院以茂南检公诉刑诉［2017］143号起诉书指控被告人黄荣犯票据诈骗罪，于2017年4月7日向本院提起公诉，本院于同年4月11日立案。2017年6月29日，茂名市茂南区人民检察院建议对本案延期审理，本院于同年6月30日同意延期审理。2017年7月29日，茂名市茂南区人民检察院通知本院补充侦查完毕，建议恢复庭审。2017年8月7日，茂名市茂南区人民检察院以茂南检公诉刑追诉（2017）1号追加起诉决定书对被告人黄荣职务侵占一案追加提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，茂名市茂南区人民检察院指派代理检察员蔡林辉出庭支持公诉，被告人黄荣及其辩护人覃勇进到庭参加诉讼。现已审理终结。茂名市茂南区人民检察院指控：2007年5月28日，被告人黄荣与高州市建筑工程总公司签订承包高州市建筑工程总公司佛山分公司的合同，并任职该公司经理，黄荣从2012年1月至2014年2月期间，以高州市建筑工程总公司佛山分公司的名义开出空头支票20张，总金额为598.55万元，骗取供应商供货及工程开工。由于空头支票无法兑现，持票人追究高州市建筑工程总公司责任，给高州市建筑工程总公司造成重大损失。2010年至2012年期间，被告人黄荣作为广东省高州市建筑工程总公司佛山分公司负责人被派驻郑某清所承包的项目，利用代收企业所得税的便利，将郑某清分别于2012年9月22日、2012年9月27日、2012年10月30日缴付的三笔税款，共计人民币122710元据为已有。公诉机关认为，被告人黄荣无视国家法律，签发空头支票骗取财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以票据诈骗罪追究其刑事责任。被告人黄荣还利用职务上的便利，将本单位的财物占为已有，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人黄荣辩称：其确实是开出了空头支票，但其没有以非法占有为目的进行诈骗，其行为不构成票据诈骗罪。代收郑某清的企业税款不属于其的职务，其也没有占为已有，其行为不构成职务侵占罪。被告人黄荣的辩护人辩称：一、关于本案存在的程序问题。（一）高州法院对本案没有管辖权，即意味着高州市建筑工程总公司不是被害人，案件不能成立。（二）茂南区检察院追加起诉黄荣犯职务侵占罪，与高州市公安局原立案侦查的票据诈骗罪没有关联，茂南区检察院自行决定起诉不符合程序规定。二、公诉机关指控黄荣犯票据诈骗罪不能成立。（一）黄荣仅仅是签发空头支票，没有证据证明其用空头支票骗取了他人的财物。（二）黄荣开具空头支票给他人使用，目的是为了仲恺农校工程的进度不得已而为之的权宜之计。（三）至今为止，没有空头支票的持票人控告黄荣以空头支票诈骗财物，不存在票据诈骗的客体。（四）黄荣开具空头支票给高州建总造成重大损失，是因为高州建总没有配合黄荣对工程进行最终结算，致使上千万工程款没有收回，不能够因此以票据诈骗罪追究其刑事责任。三、公诉机关指控黄荣犯职务侵占罪没有事实和法律依据。（一）如果公诉机关指控黄荣侵占的财物属于高州建总佛山分公司的，那么黄荣是佛山分公司的负责人，有权支配佛山分公司的财物，不存在据为已有的问题。如果公诉机关指控黄荣侵占的财物属于高州建总的，高州建总依据什么要收取郑某清的企业所得税，又凭什么规定黄荣必须将在郑某清处收取的税款上缴给高州建总。（二）公诉机关确认黄荣代收取的是企业所得税款，既然是税款，就应该上缴税务部门，不是单位的财物。经审理查明：一、黄荣开具空头支票的事实2007年5月28日，被告人黄荣与广东省高州市建筑工程总公司（以下简称高州建总）签订承包了该公司佛山分公司的合同，并任职该公司经理。2012年1月至2014年2月期间，黄荣为使其管理的工程项目顺利进行，以高州建总佛山分公司的名义开出空头支票20张，总金额为598.55万元。之后，黄荣开出的部分空头支票流转进入社会。一些持票人转受取得黄荣开具的空头支票后，由于无法兑现，遂向法院提起诉讼要求高州建总支付票据款并获得胜诉执行，给高州建总造成重大损失。上述事实，有以下证据予以证明：1、受案表、回执、立案决定书、告知书，证明：高州市公安局根据高州建总的报案于2014年11月20日立黄荣票据诈骗案进行侦查。2、举报书，证明：高州建总向高州市公安局举报黄荣作为该公司出票人，签发空头支票，给该公司造成重大经济损失，控告黄荣犯票据诈骗罪。3、证人彭某（高州建总业务科副科长）的证言，证明：2007年5月28日，其公司与黄荣签订了佛山分公司的承包经营合同，其总公司于2007年8月聘请黄荣为佛山分公司经理。2008年4月30日，黄荣以分公司负责人的身份办理了分公司的营业执照，成为佛山分公司的负责人。后其总公司于2013年1月7日免去黄荣的佛山分公司负责人职务。黄荣在任经营佛山分公司期间，并无开展工程业务，而是利用其手中保管的银行印鉴及银行支票，在明知佛山招商银行两个银行账号没有余额，而且没有年审及资金往来，属于不能使用的“久悬户”账户的情况下，从2012年1月起先后开出金额从1万至116万元不等的空头支票共20张，给其公司造成重大经济损失。其中已经发生经济损失的如下：1、黄荣于2012年8月21日开出一张30万元的空头支票给广州市顺承电气设备有限公司，造成其公司被佛山市禅城区法院执行337376.34元；2、黄荣于2012年11月12日开出一张116万元的空头支票给天河区东圃中联起重服务部，造成其公司被佛山市禅城区法院执行1617880元；3、因黄荣签发空头支票，其公司被中国人民银行佛山市支行行政处罚罚款83000元。可能出现的经济损失情况如下：1、黄荣于2014年2月18日向佛山市南海国盛建材租赁部开出一张40万元的空头支票，现对方已向南海区人民法院立案起诉其公司，要求其公司支付40万元及其利息；2、黄荣于2012年12月20日用其私自刻制的其公司名称的公章盖了一份工程结算汇总表给张某，由张某向广州房实工程总承包有限公司索取工程款，将其公司卷入其中，目前该案已诉至广州市白云区法院，起诉金额为770384元；3、还有17张已经开出的票面金额共计4125500元的空头支票，随时可能发生被立案起诉情况。基于黄荣的行为，其公司解聘黄荣，将佛山分公司的负责人由黄荣变更为钟禄武，黄荣不再担任佛山分公司任何职务，与其公司及佛山分公司不再存在任何的人事关系。但当时黄荣拒绝交出佛山分公司的中国人民银行核发的银行开户许可证、银行账户、银行印鉴以及未使用的银行支票，并与其公司失去联系，而且继续开具空头支票进行诈骗活动。其公司于2013年1月7日解聘黄荣后，黄荣以佛山分公司的名义只开具了一张空头支票，即：于2014年2月18日向佛山市南海国盛建材租赁部开出的一张40万元的空头支票。其公司不知道黄荣开具空头支票的原因，已经诉讼的案件，法院都不告知黄荣开具空头支票背后的交易原因，而控告其公司的控告方也没有告诉其公司他们与黄荣的具体交易情况，没有出示交易依据。黄荣开具的20张支票均因是久悬户签发空头支票而被银行予以退票。解聘黄荣之前，佛山分公司实际上只是黄荣一个人正式在上面上班，而李某在广州分公司上班，黄荣平、梁某1他们两个是在高州总公司上班。他们在上面只是承揽工程之后再回总公司签订合同。黄荣开具的空头支票其公司没有支票样本，只是有佛山招商银行出具的空头支票清单。在2013年第一宗官司判决后，其公司就已经联系不上黄荣了，还没判决之前他还口口声声说他负责搞掂。其公司没有取回印章，一直在他那里，不过在2014年5月23日佛山今日禅城报登报声明黄荣手中持有的剩余支票作废，5月30日又在佛山珠江时报登报声明佛山分公司两印章作遗失处理。4、证人杨某（高州建总总经理）的证言，证明：由于黄荣拖欠总公司的管理费，所以黄荣所揽的工程合同总公司不同意签字确认。2010年3月份，黄荣带了约十个人到总公司闹事。2010年3月26日，其和黄荣签订了一份承包经营补充协议。2010年12月1日，其又和黄荣签订了一份承包经营补充协议，经其手和黄荣共签订了两份补充协议。按承包合同的规定，黄荣在外承揽的工程合同是要其总公司签字确认的，在其任职期内，黄荣拿了很多工程合同给其签字。5、高州建总的营业执照，证明：高州建总是集体所有制企业。6、高州建总佛山分公司的营业执照，证明：该分公司以总公司的名义承接业务，案发期间负责人为黄荣。7、黄荣的身份证复印件、任职通知书、高州市建筑工程总公司佛山分公司负责人任免职书、核准变更登记通知书，证明：黄荣于2007年10月18日起任高州建总佛山分公司经理，2013年1月7日被免职。8、高州市建筑工程总公司佛山分公司承包经营合同、承包经营补充协议书，证明：黄荣和高州建总约定于2007年8月1日至2012年7月31日承包经营高州建总佛山分公司，后又协商延长从2010年5月1日起至2015年4月30日止。9、佛山招商银行出具的空头支票清单，证明：黄荣开出的空头支票有20张，金额为598.55万元。10、行政处罚意见告知书，证明：高州建总因黄荣开支空头支票的行为被中国人民银行佛山市中心支行处以罚款。11、2014年5月23日《珠江时报今日禅城》，证明：高州建总已登报声明将黄荣未交出的空白支票声明作废。12、（2013）佛城法执字第2920号执行通知书、查封财产清单、转账凭证、协助扣划存款通知书，证明：高州建总因与梁钜恩票据追索权纠纷，被法院强制执行1174880.85元。13、民事起诉状、退票理由书、（2012）佛城法民二初字第2032号民事判决书、（2013）佛城法执字478号执行通知书，证明：广州市顺承电气设备有限公司从广州市增城先弘辅料经营部获取一张背书转让的支票（该支票为黄荣开具的空头发票），兑现时发现账户余额不足被退票，后诉至佛山市禅城区法院要求高州建总偿付票据款，法院判决高州建总支付票据款300000元及利息。禅城区法院于2013年1月30日立案执行，责令高州建总支付332489元和执行费4887.34元。14、民事诉讼状、招商银行支票（票号：30804430）、退票理由书、（2014）佛南法民二初字第210号民事判决书，证明：2014年，朱国斌持高州建总佛山分公司的支票（该支票为黄荣开具的空头发票）到银行入账，因该支票是久悬户（空账户）而遭退票，遂向佛山市南海区人民法院提出诉讼要求高州建总佛山分公司支付票据款，并由高州建总承担连带清偿责任，法院判决高州建总佛山公司支付支票金额400000元、赔偿金8000元以及利息，高州建总承担补充清偿责任。15、协助查询财产通知书、招商银行出具的高州建总银行账户查询情况表、招商银行支票复印件，证明：黄荣共开出空头支票20张，总金额为598.55万元。16、证人徐某（佛山南海国盛建材租赁部财务人员）的证言，证明：其不认识黄荣，其是在他开出支票，其公司起诉高州建总佛山分公司后，从侧面了解过他以前是该公司负责人。其公司与梁某2有生意往来，梁某2向高州建总佛山分公司承包工程。当时是梁某2拿了一张黄荣开具的40万元支票来其公司支付货款和租金的。这张支票是梁某2在2012年9月份提供给其公司的，说要等到他和高州总公司工程结算后才能支付其公司的货款，所以该张支票的日期是2014年2月19日。其公司在到期日提款时，被银行退票。17、证人曾某的证言，证明：其在广州注册一间广州盛昶设计顾问有限公司，平时承揽建筑工程来做。其和黄荣没有生意来往，其是挂靠广州房实工程承包总公司而承建仲凯农业学院白某校区工程，而高州建总是房实公司的分包公司。确切来说，黄荣所开的支票是交给材料供应商的，但其要在他所开的支票头上代表广州房实公司签名确认的，之后这些支票都是交给各材料供应商。黄荣开的支票经其确认的有四百万元。支票上没有写明具体收款人，只写到金额和用途，但黄荣自己有本笔记本都记到具体收款人。这些支票其只是签名确认，其不是实际收到支票人员，所以其不清楚支票上写的内容。据其所知，黄荣开出的支票中经其签名确认的，黄荣本人没有得到利益。黄荣所开出的支票是作为工程材料质押，使工程能如期交付使用。黄荣开出的支票有张50万元是兑现的，大部分是空头支票。其知道肖某持有两张约三十多万元的支票起诉高州建总。18、证人肖某的证言，证明：其开了广州库利建材有限公司，主要经营水电材料生意。其知道黄荣是高州建总佛山分公司的负责人，其收到黄荣开出的两张支票，时间是在2012年5月份，一张是三十万元，一张是十七万元。当时这两张支票只写到大小写金额和日期，收款人没有写。后因这两张支票没钱而遭银行退票。其向法院起诉，在2012年12月份胜诉，高州建总支付给其33万元，而17万元的支票已过期作废。三十万元支票上的收款人是其加上的。其承接水电工程时未收到材料款，所以其向承建商曾某追讨时，曾某交给其上述两张支票。其不知道曾某是怎么得到这两张支票。19、黄荣的户籍资料，证明：其已达刑事责任年龄，户籍居住地为住广东省茂名市茂南区油城四路8号大院12号601房。20、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、法制员案件审核表，证明：黄荣没有前科劣迹。21、《抓获经过》、《破案经过》，证明：黄荣于2015年4月5日被抓获。22、破案告知书、拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕通知书、逮捕证、逮捕通知书、侦监意见书、起诉意见书，证明：黄荣被采取强制措施的情况。23、入所体检表，证明：黄荣被送往看守所羁押时，身体无异常。24、被告人黄荣的供述，证明：其任职高州建总佛山分公司负责人期间，没有实质性开展过工程业务，只是在佛山南海有个朋友挂靠高州建总做过两次承接装修工程业务，其从中获得挂靠费2万多元。在2010年曾某也挂靠过高州建总，开展仲凯农业工程学院白某校区的工程。按约定其二人可收千分之五，但现在这个工程其没有收到任何挂靠费。其二人都是口头承诺的。其相当于承包高州建总佛山分公司，每年上交承包费15万元，其交了三年管理费给高州建总。其在2008年在招商银行佛山分行先后开了两个账户，一个是高州建总，一个是高州建总佛山分公司。这两个账户有时帮朋友流转下资金，基本没有什么存款，因为其经营佛山分公司都是亏本状态。其在两个账户所签发的支票，有些有实际存款，有些没有实际存款，即是空头支票。其开出的空头支票大约有20张，金额从1万到116万元不等，其都记不清楚日期及金额了，最早是在2012年1月份开出第一张空头支票。其开出的空头支票大部分都是没有写收款人的，只是写金额，其记得只有三张小额的空头支票是写有收款人的，但也记不清楚具体名称。这些空头支票有些是交给曾某，有些是交给梁某2。其签发空头支票的目的，是因为曾某说工人没有工钱不肯开工，叫其开出公司的支票作为担保，工人才肯复工，所以其开出十多张公司空头支票给曾某，金额有500多万元。梁某2是其介绍到曾某所承包的工程做的，其想稳住他在那里继续做，其也开了约有三张空头票给梁某2，金额约140万元。其和梁、曾两人私下没有生意往来，现在两个账户已自动停止。其知道有一张116万支票交给梁某2的，一张是45万元交给曾某的，其都没有写收款人，后来收款人是谁写上去的其不清楚。之后，这两个收款人把其和高州建总告上了法院。公安人员出示的40万元、收款人是佛山市南海国盛建材租赁部的支票是其开的，但这张票上的日期、收款人及大写金额不是其写的，其只写了小写40万元。这张支票是其在2014年2月18日被解聘后开出的，当时总公司没有正式通知其被解聘。其出于帮朋友而开支票给梁某2，其没有得到任何利益。其收到曾某的工程款管理费约5万元。高州建总与广州房实公司是承包关系，它们之间都签有工程合同，高州建总总经理杨某和广州房实公司的老总关振球都签有字，时间是在2009年，其代表高州建总打理仲凯农学院白某校区的建设。其所开出的支票好多只写金额，没有填写收款人，在其印象中其没有写到收款人为广州增城先弘服装辅料经营部的支票。其开空头支票时都向曾某和梁某2讲清楚，要工程款到帐后支票才能使用，其所开的空头支票只是作为质押，稳定工人如期开工，使工程能进展顺利，竣工后就能顺利收到工程款和管理费，其从中没有收到任何利益。25、广州市建设工程施工合同，证明：仲恺农业工程学校白某校区综合楼ABC栋、实验楼AB栋工程的承包情况。26、鉴定书，证明：广州市白某区仲恺工程学院张某班组结算汇总表中加盖的“广东省高州市建筑工程总公司”的印章与高州建总的印章样本不是同一枚印章所盖。27、广东省高州市建筑工程总公司佛山分公司承包经营合同、广东省高州市建筑工程总公司佛山分公司承包经营补充协议、广州市建设工程施工合同、外出经营活动情况申请表、发票、工程施工内部责任承包协议、会议纪要、《证明》、协议书、通知、关于收到“祝成展手机信息内容的复函”、承诺书，证明：黄荣管理仲恺农校工程项目的相关情况。28、高州人民检察院起诉书、高州市人民法院告知审判委员会委员通知书、延期审理决定书、出庭通知书，证明：高州人民检察院原以被告人黄荣犯票据诈骗罪向高州人民法院提起公诉。29、退回案件决定书，证明：高州市人民法院以该院没有管辖权为由于2016年11月14日将被告人黄荣票据诈骗一案退回高州市人民检察院。上述证据除第27项至29项由被告人黄荣的辩护人提供外，其余证据均由公诉机关提供，均庭审质证、认证，为有效证据，本院予以采信。二、职务侵占的犯罪事实2007年5月26日，被告人黄荣作为乙方、高州建总作为甲方签订了《广东省高州市建筑工程总公司佛山分公司承包经营合同》，约定黄荣于2007年8月1日至2012年7月31日承包经营高州建总佛山分公司。《承包经营合同》第十二条约定“乙方在经营期要健全财务管理，每次的工程款由甲方扣除税金以及按国家法律、法规规定要上缴的其它规费后，才能全部划付给乙方，严禁偷税漏税行为，一经发现，全部责任由乙方负责，甲方有权向乙方索赔名誉损失费，金额按税金的100%赔偿。”2010年3月26日，黄荣又与高州建总签订了《广东省高州市建筑工程总公司佛山分公司承包经营补充协议》，重新约定承包期间为2010年5月1日起至2015年4月30日止。2010年12月1日，黄荣又与高州建总签订了《承包经营补充协议书》，其中第二条约定“加强企业外地工程项目的税收管理，应汇算上交企业所在地税务部门的企业所得税乙方（黄荣）要汇入甲方帐户，由甲方（高州建总）统一向高州市地方税务局缴交。”2010年至2012年期间，被告人黄荣作为高州建总佛山分公司负责人被派驻管理高州建总承包并由郑某清承建的广州亚运村工程项目，其利用代表高州建总向郑某清收取交纳企业所得税的款项的职务之便，私自截留郑某清分别于2012年9月22日、2012年9月27日、2012年10月30日应当缴付给高州建总用于交纳企业所得税的三笔款项共计人民币122710元，然后据为已有并用于其他开支，没有按照双方的约定高州建总的账户，至今仍拒绝返还给高州建总。上述事实，有以下证据予以证明：1、授权委托书、报案书，证明：高州建总因黄荣侵占该公司亚运村项目承包人郑某清所交的税款而向高州公安局报案。2、黄荣的身份证复印件、高州建总任职通知书、高州市建筑工程总公司佛山分公司负责人任免职书、核准变更登记通知书，证明：黄荣于2007年10月18日起任高州建总佛山分公司经理，2013年1月7日被免职。3、广东省高州市建筑工程总公司佛山分公司承包经营合同、承包经营补充协议书，证明：黄荣和高州建总约定于2007年8月1日至2012年7月31日承包经营高州建总佛山分公司，后又协商延长至2010年5月1日起到2015年4月30日。双方还约定，黄荣有义务代收外地工程项目的税款上缴高州建总。4、高州建总的营业执照，证明：高州建总是集体所有制企业。5、高州建总佛山分公司的营业执照，证明：该分公司以总公司的名义承接业务，在案发时的负责人为黄荣。6、被害人单位代表彭某的陈述，证明：黄荣原为高州建总佛山分公司的负责人，其在2007年8月1日至2013年3月任职期间，利用职务上的便利，将收到郑某清（亚运村项目承包人）本应交回高州建总的税款六笔共425426元据为已有，拒不交回高州建总。7、收据三张，证明：黄荣于2012年先后三次收取郑某清应交给高州建总用于缴纳企业所得税的款项共122710元。8、广州亚运城媒体村南区（A区）施工合同及补充协议书，证明：高州建总承包该项工程的情况。9、被告人黄荣的供述，证明：郑某清是亚运村项目承包人。郑某清承包的工程是挂靠在高州建总的，而其是作为高州建总的代表进驻郑某清所承包的项目，所以郑某清是要向其上交管理费的。郑某清也需向高州建总缴交企业所得税款。税款也是其代收的。其于2010年收到郑某清的三笔税款，其已经交给广州分公司的李某，由他向其代缴给高州建总。2012年的三笔款项，其未向高州建总上缴。因为其和高州建总有经济合同上的纠纷，高州建总不按合同办事，造成其承包的佛山分公司损失，所以其没有上缴这三笔款项，但其也没有占为已有，而用在其它业务上了。10、证人李某（高州建总广州分公司经理）的证言，证明：黄荣原是高州建总佛山分公司经理，黄荣收到工程税款凡是涉及到广州工程项目的，黄荣就会交给其，其再直接上缴给高州地税局。郑某清是亚运村项目的承包人，黄荣收到郑某清的工程税款共425426元。黄荣交给其的税款是分时段的，有时是一笔，有时是几笔，所以黄荣交给其具体是几笔款，其记不清每笔款的数额是多少了。黄荣交给其的税款其又会分时段上缴税务局，税局再核销每笔款项，至于黄荣是否将郑某清交来的税款全部转交给其，其就不清楚了。但黄荣交给其的税款，其每笔都写有收据给黄荣。11、收款收据，证明：黄荣已将2010年郑某清交来的税款上交高州建总。12、侦查机关出具的证明，证明：侦查机关无法联系到郑某清进行取证。上述证据均由公诉机关提供，均庭审质证、认证，为有效证据，本院予以采信。本院认为，被告人黄荣无视国家法律，利用职务之便，将本单位财产122710元非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人黄荣犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人黄荣提出其代收郑某清的企业税款不属于其的职务，其也没有占为已有，其行为不构成职务侵占罪，以及其辩护人提出公诉机关指控黄荣犯职务侵占罪没有事实和法律依据等辩解和辩护意见，经查，黄荣与高州建总签订的承包经营合同和相关补充协议中明确约定，黄荣在承包经营高州建总佛山分公司并担任分公司经理期间，每次的工程款由高州建总扣除税金以及按国家法律、法规规定要上缴的其它规费后，才能全部划付给黄荣，此后还约定黄荣应加强企业外地工程项目的税收管理，汇算上交企业所在地税务部门的企业所得税，由黄荣代收后要汇入高州建总的帐户，由高州建总统一向高州市地方税务局缴交。在本案中，郑某清所承建的广州亚运村相关工程是以高州建总名义承包的，高州建总是纳税义务主体，必然要由高州建总以自己的名义交纳相关企业所得税，而不是由高州建总代郑某清交纳企业所得税。因此，郑某清交纳的用于交税的款项属于高州建总所有，黄荣只是履行高州建总佛山分公司负责人的职务代为收取款项，无权支配、使用该款项。黄荣收取郑某清交纳的款项后，必须根据双方约定将该款项交给高州建总。但黄荣擅自截留使用该款项，拒不退还给高州建总，非法占为已有，其行为符合职务侵占罪的构成特征，依法应当予以定罪处罚。上述辩解和辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。关于公诉机关指控被告人黄荣犯票据诈骗罪的意见，经查，票据诈骗罪是指以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。该罪名客体方面要件表现为利用金融票据进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为，主观方面要件必须由故意构成，且以非法占有为目的。在本案中，黄荣虽然开具了空头支票，但大部空头支票至今去向不明，无法查明黄荣是否使用这些空头支票骗取了财物。黄荣辩解其开出空头支票交予的第一手持有人曾某、梁某2知道其开出的支票是空头支票，其没有从中获取利益。目前侦查机关虽然没有提取到梁某2的证言，但曾某证实自己确实知道黄荣开出的支票大部分都是空头支票，也证实黄荣开具空头支票没有获取利益，与黄荣的辩解能够取得印证。在目前已经查明去向的空头支票中，相关持票人持黄荣开出的空头支票起诉要求高州建总承担票据支付的责任，但他们均不是第一手持票人，有的是经过多手转让取得，他们均没有基于错误认识而向黄荣交付过财物。由于黄荣开出的空头支票是见票即付，导致在相关案件的诉讼过程中，这些持票人均没有陈述空头支票的来源以及票据交易的情况，侦查机关也未能查明前手持票人的情况以及是否与黄荣存在合谋的情况，更加无法查明是否存在黄荣与这些持票人合谋以诉讼方式骗取高州建总财物的事实。因此，本案没有证据能够证实黄荣开具空头支票直接骗取了他人财物，也没有证据证实黄荣与他人合谋以开具空头支票的方式骗取第三方财物，根据疑罪从无的原则，不能认定其具有非法占有为目的的主观故意，其行为不符合票据诈骗罪的构成要件。该指控意见认定事实不清，证据不足，依法不予支持。至于黄荣在履行职务过程中违规开具空头支票造成集体所有制企业高州建总重大损失的行为，由于在我国刑法中没有相应的条款规定为犯罪，根据罪刑法定的原则，不能予以定罪处罚，高州建总可以另行通过民事法律途径寻求救济。被告人黄荣及其辩护人提出黄荣不构成票据诈骗罪的辩解和辩护意见，理由成立，予以采纳。关于被告人黄荣的辩护人提出茂南区检察院追加起诉黄荣犯职务侵占罪，与高州市公安局原立案侦查的票据诈骗罪没有关联，茂南区检察院自行决定起诉不符合程序规定等辩护意见，经查，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第三百九十一条规定：“人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏罪行或者依法应当移送审查起诉同案犯罪嫌疑人的，应当要求公安机关补充移送审查起诉；对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，人民检察院也可以直接提起公诉。”在本案中，公诉机关茂南区人民检察院在办理公安机关移送的被告人黄荣票据诈骗一案中发现了黄荣涉嫌犯职务侵占罪的遗漏罪行，并且犯罪事实清楚，证据确实、充分，根据上述的规定可以直接提起公诉指控黄荣犯职务侵占罪，不需要再由公安机关补充移送审查。该辩护意见理由不能成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人黄荣犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年七个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月5日起至2017年11月4日止。）二、责令被告人黄荣退赔被害单位广东省高州市建筑工程总公司人民币十二万二千七百一十元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李志强人民陪审员 谭 朗人民陪审员 罗红霞二〇一七年十月二十七日书 记 员 刘 丹附本案有关法律和司法解释条款如下：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 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