（2017）陕01民终10121号
裁判日期: 2017-10-27
公开日期: 2017-12-19
案件名称
陕西加盛科技发展有限公司与陕西华威企业集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
陕西省西安市中级人民法院
所属地区
陕西省西安市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
陕西加盛科技发展有限公司,陕西华威企业集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终10121号上诉人（原审原告，反诉被告）：陕西加盛科技发展有限公司，住所地陕西省西安市碑林区安东街甲字2号。法定代表人：金安军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李新，陕西明萌律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文涛，陕西明萌律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：陕西华威企业集团有限公司，住所地陕西省西安市新城区炭市街三号华威国际大厦六层。法定代表人：周一凡，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏纯良，男，该公司副总裁，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：岳侠，陕西存实律师事务所律师。上诉人陕西加盛科技发展有限公司（以下简称：陕西加盛公司）与上诉人陕西华威企业集团有限公司（以下简称：陕西华威公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西加盛公司委托诉讼代理人李新、张文涛，陕西华威公司委托诉讼代理人魏纯良、岳侠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西加盛公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，依法改判为陕西华威公司应支付陕西加盛公司工程款2379324.98元及逾期利息456632.12元（自双方结算之日亦即2013年12月27日计算至实际支付之日，暂计算至2017年7月1日）；二、由陕西华威公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、刘雨麟作为陕西华威公司涉案工程的负责人，在工程结束后一直在陕西华威公司关联公司中担任高管，其已经明确签字表明认可陕西加盛公司所完成的工程量，陕西加盛公司诉讼请求有充分依据，刘雨麟签字的结算单应当作为涉案工程结算的依据，一审未认定该结算单效力是错误的。二、一审法院仅依据陕西华威公司陈述认定陕西加盛公司完成的工程量没有依据，陕西加盛公司已经举证涉案工程结算单，但一审却否认该结算书，而是根据陕西华威公司单方陈述对案件进行了认定。三、一审以陕西加盛公司未履行交付及验收义务驳回陕西加盛公司主张逾期付款利息的诉讼请求没有事实及法律依据，在陕西华威公司违约不支付工程款的情况下，陕西加盛公司无法继续施工，随后陕西华威公司又将工程交给第三人施工，涉案工程未交付验收是因陕西华威公司的原因导致的。陕西华威公司辩称：一、一审认定刘雨麟签字的结算书无效是完全正确的，该结算书是否是刘雨麟本人签署无法证明，刘雨麟也没有代表陕西华威公司签署该结算书的资格。二、一审法院认定原告完成的合同价款计算方法以及计算依据错误，不应将工程量的一半等同于施工合同价款的一半，更不能等同于总合同价款的一半。三、违约利息部分的判决，一审法院同样缺乏事实依据，陕西加盛公司负有先履行义务，一审认定双方均有违约事实并据此驳回双方对违约金的诉请缺乏事实和法律依据。陕西华威公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令陕西加盛公司承担因中途擅自退场造成的直接经济损失2393652.76元；三、陕西加盛公司向陕西华威公司支付工期逾期半年的罚金1719317.02元；四、本案诉讼费由陕西加盛公司承担。事实和理由：1、陕西加盛公司进场后严重违约未按要求施工，在领取了3132920.42元工程款后擅自离场，导致陕西华威公司另行支付6451059元委托其他两家案外单位施工，按照陕西加盛公司诉称的工程款5494354.98元，共计超出总工程款2393652.76元，给陕西华威公司造成了直接经济损失；2、陕西加盛公司严重逾期交工，陕西华威公司所主张的180天逾期罚款1719317.02元应当支持；3、陕西华威公司一审中曾申请鉴定，但一审未予准许，陕西加盛公司所提交的结算单没有法律效力，一审称陕西华威公司在庭审中多次承认陕西加盛公司完成了合同总造价的50%，这属于主观臆断，明显偏袒陕西加盛公司；4、陕西加盛公司提交的证据为其单方证明，应承担举证不利的后果，一审应当驳回陕西加盛公司诉讼请求，但一审仍然坚持审理，且未准许陕西华威公司提出的鉴定申请，若陕西华威公司确实承认了陕西加盛公司的施工工程量，则不可能自相矛盾的再次提出鉴定申请；5、本案涉案工程竣工验收时间是2006年12月20日，而陕西加盛公司向一审法院提起诉讼的时间为2015年12月8日，已经超过两年诉讼时效的规定。陕西加盛公司辩称：一、刘雨麟是本案的核心人物，其作为工程部负责人，涉案工程是在其任职期内完成的，工程造价结算单有他的签字，能够证明工程量，其在2012年之间还作为陕西华威公司的诉讼代理人打过两场工程官司，2016年刘雨麟是陕西华威公司子公司的法定代表人，所以工程结算单应当作为本案认定工程价款的依据，在双方都认可工程总价包死的情况下不应当鉴定，陕西加盛公司已经提交了完成工程量的依据。二、陕西加盛公司不存在中涂擅自退场，2393652.76元的损失没有任何事实依据和法律依据；三、陕西华威公司主张逾期半年的罚金1719317.02元没有事实和法律依据。陕西加盛公司向一审法院起诉请求判令：陕西华威公司支付工程款2379324.98元及逾期利息283800.60元。陕西华威公司向一审法院反诉请求判令：1、陕西加盛公司承担因其中途擅自退场给陕西华威公司造成的直接经济损失2393652.76元；2、陕西加盛公司支付陕西华威公司工期逾期的罚金1719317.02元。一审法院认定事实：2004年11月17日，购方（甲方）陕西华威房地产开发有限公司与供方（乙方）陕西加盛公司签订了《炭市街水产副食超级商场项目中央空调主机购销合同》约定，甲方向乙方采购厂牌为“美国特灵”三级压缩离心式冷水机组2台，合同价款1630000元。上述合同价款为含税价，即供需双方的最终结算价。付款方式：合同签订后一周内，乙方向甲方出具不低于32.6万元的银行履约保函后，由甲方支付乙方16.3万元的订金；乙方送货前，乙方向甲方出具金额为146.7万元的银行履约保函后，由甲方支付乙方146.7万元的货款；乙方货到甲方指定验收合格的3日内，甲方退还乙方的履约保函。乙方向甲方开具16.3万元的质保期银行保函。违约责任：1、若甲方未按本合同第五条约定及时足额支付乙方货款时，每周按合同金额的1‰处罚，但总额不超过合同金额的5%；2、若乙方不能按合同约定的供货期限及时将合格优质设备安全运送到甲方指定的卸货地点时，每周按合同金额的1‰处罚，但总额不超过合同金额的5%。同日，购方（甲方）陕西华威房地产开发有限公司与供方（乙方）陕西加盛公司签订了《炭市街水产副食超级商场项目中央空调末端设备购销合同》约定，甲方向乙方采购中央空调末端设备，合同价款为1361780元，合同优惠价款为1170000元。上述合同价款为含税价，即供需双方的最终结算价。付款方式：合同签订后一周内，乙方向甲方出具不低于9.7万元的银行履约保函后，甲方支付乙方29.7万元的定金；甲方通知乙方送货前，乙方向甲方出具不低于87.3万元的银行履约保函，收回9.7万元的保函后，在一周内，甲方支付乙方77.6万元的预付款；乙方所有设备到达甲方指定位置验收合格后的3日内，甲方退还乙方87.3万元的履约保函，剩余9.7万元作为质保金，待质保期满后一次性付清。违约责任：1、若甲方未按本合同约定及时足额支付乙方货款时，按实际拖欠额的1%处罚；2、若乙方不能按合同约定的供货期限及时将合格优质设备安全运送至甲方指定的卸货地点时，每推迟一天，罚合同总价款的1%。2005年5月，发包方（甲方）陕西华威房地产开发有限公司与承包方（乙方）陕西加盛公司签订了《中央空调安装工程承包合同》约定，甲方将位于炭市街北段东侧的西安水产副食超级商城中央空调风系统、水系统、冷却水系统、通风系统（不含人防及预埋部分）交由乙方施工。工程总造价为460万元。工程总造价为包死价。工程设计变更：由于甲方使用功能有大的变动，须修改设计的，甲方应在施工前及时协助乙方修改，并根据修改后的工程量及时调整工程造价。除此以外，一般为安装方便而局部变更设计的不予增减工程造价。工程质量及验收：乙方应按工程进度，及时提供关于工程质量的技术资料，整编施工验收资料及绘制施工图；验收后，乙方将工程及其全部资料移交甲方管理。工程价款的支付及结算：乙方垫资施工到6层（含6层）时，甲方10日内付给乙方合同总价款的20%，即92万元；施工安装至12层（含12层）时，甲方10日内再付合同总价款的20%，即92万元；整个系统安装完毕后，甲方10日内再付给乙方合同总价款的30%，即138万元；验收合格，调试运行后，甲方10日内付给乙方合同总价款的25%，即115万元；留5%作为质量保证金，即23万元。违约责任：甲方须按时支付乙方工程款，逾期每天按应付总价的1‰计算罚金；乙方总工期未按时完工，每天按工程总价的1‰计算罚金。2005年11月26日，（甲方）陕西华威房地产开发有限公司与（乙方）陕西加盛公司签订了《补充协议》约定，甲方由于图纸变更引起风机盘管各种型号数量有增有减，总增加数量325台，乙方向甲方按变更后的数量供货，增加设备金额为343460元。2006年11月16日，(甲方)陕西华威房地产开发有限公司与（乙方）陕西加盛公司签订《中央空调安装工程补充协议》约定，经甲、乙双方友好协商，并按照原合同有关工程变更的约定，根据六至十层变更前后施工图纸预算的差额，双方一致同意工程总造价增加156万元，原合同总造价为460万元，现变更后工程总造价为616万元。本次追加部分的最终结算价按照实际安装数量依据本次预算计算的内容据实调整。后陕西加盛公司进行了施工，陕西加盛公司以借款等方式从陕西华威房地产开发有限公司处陆续取得部分付款。工程尚未完工时，陕西加盛公司退场，后陕西华威房地产开发有限公司将剩余工程交由案外人完成，并向案外人支付了工程款。2014年1月27日，陕西华威房地产开发有限公司历经多次更名为陕西华威企业集团有限公司，即本案被告。2016年1月,双方就上述合同的履行产生争议，陕西加盛公司遂诉至法院。庭审中，陕西加盛公司为证明陕西华威公司尚欠其工程款，举证了《炭市街水产副食超级商场项目中央空调主机购销合同》、《炭市街水产副食超级商场项目中央空调末端设备购销合同》、《中央空调安装工程承包合同》、补充协议以及载有“刘雨麟”签字的决算凭据，并以载有“刘雨麟”签字的结算凭据主张陕西华威公司向其支付下欠的工程款2379324.98元。对此，陕西华威公司对上述合同及协议的真实性不持异议，但称陕西加盛公司在施工过程中并未完全履行上述协议，且于工程尚未完工时离场。陕西加盛公司举证的载有“刘雨麟”签字的《西安水产副食超级商城中央空调安装及设备供应总决算》载明：“决算已收到，经核对工程量基本属实，最终工程总造价按所签订合同预算单价据实结算”。陕西加盛公司称签字人“刘雨麟”系陕西华威公司单位的负责人，其举证的生效判决载明刘雨麟曾系陕西华威公司单位的负责人，对此说词，陕西华威公司称刘雨麟曾系单位员工属实，但刘雨麟于签字之时已离职，故认为2013年12月27日刘雨麟无权与陕西加盛公司进行工程款结算，该结算凭据不具有法律效力。庭审中，双方均确认涉案合同的总价款为9551761.22元，但双方对陕西加盛公司实际完成的工程量说法不一，陕西华威公司明确承认陕西加盛公司完成了合同总价款的50%，而陕西加盛公司并未对其完成的工程量进行充分举证。庭审中，陕西加盛公司认可陕西华威公司向其已付款3115030元，而陕西华威公司辩称陕西加盛公司在施工中未达到付款条件以借款等方式于2004年11月19日支取460000元；2005年8月15日支取200000元；于2005年9月13日支取61.2元;于2005年11月5日支取77.6元；于2015年12月17日支取571.33元；于2006年1月14日支取916.65元;于2006年1月17日支取300000元;于2006年3月16日支取500000元；于2006年3月20日支取200000元,于2006年3月31日支取429.71元;于2006年4月14日支取530.18元;于2006年5月15日支取585114元;于2006年5月30日支取1089.76元;于2006年6月15日支取164.4元;于2006年8月19日支取486.08元;于2006年9月17日支取486.08元;于2006年12月19日支取50.96元;于2007年1月18日支取10000元;于2007年1月22日支取1961.96元;于2007年2月6日支取300000元;于2007年4月11日支取300000元;于2007年5月5日支取10138.51元;于2008年1月30日支取50000元;于2008年2月25日支取200000元;于2008年4月15日支取9916元;于2008年5月24日支取86元;于2008年8月16日支取420元;于2008年9月17日支取315元；于2008年10月17日支取105元。以上款项共计3132920.42元。陕西加盛公司称陕西华威公司向其付款为3115030元，对此，其未举证。一审法院认为陕西华威公司举证的上述款项凭据具有合理性，认定上述款项3132920.42元系陕西华威公司向陕西加盛公司的付款。本案审理过程中，陕西华威公司向一审法院提出司法审计申请：1、对陕西加盛公司完成的工程量及价款，以及及案外人完成的工程量及价款进行司法审计；2、对陕西加盛公司向其的借款进行司法审计。庭审中，陕西华威公司称陕西加盛公司完成的工程项目与案外人完成的工程项目不可区分，且涉案工程已于2008年交付使用。庭审中,陕西华威公司为证明其诉讼主张，举证了其向案外人付款的凭据。陕西华威公司称其主张的罚金系陕西加盛公司工期延期的违约金。一审法院认为：陕西加盛公司与陕西华威公司签订的购销合同、承包合同、补充协议均系当事人真实意思表示，且符合法律的相关规定，上述协议均成立且有效。本案中，陕西加盛公司完成了部分工程，陕西华威公司理应支付相应的工程价款。关于陕西加盛公司主张陕西华威公司向其支付工程款2379324.98元的诉讼主张，双方对涉案工程的总价款为9551761.22元均明确认可，现双方虽对陕西加盛公司完成的工程量说法不一，但陕西华威公司在庭审中多次承认陕西加盛公司完成了工程总价款的50%，即4775880.61元，而陕西华威公司已向陕西加盛公司付款3132920.42元，故陕西华威公司尚欠陕西加盛公司工程款1642960.19元（即：4775880.61元-3132920.42元）未付。对该笔工程款，陕西华威公司理应向陕西加盛公司予以支付。庭审中，陕西华威公司辩称其不欠陕西加盛公司工程款，而又承认陕西加盛公司完成了合同总价款9551761.22元的50%，结合陕西华威公司向陕西加盛公司付款不足的事实，对陕西华威公司称其不欠陕西加盛公司工程款之抗辩不予采信。本案中，陕西加盛公司以“刘雨麟”签字的结算单来证明其主张，对此，陕西加盛公司虽称刘雨麟系陕西华威公司单位负责人，但刘雨麟并未对工程价款进行最终确认，且陕西加盛公司不能证明在签字之时刘雨麟仍系陕西华威公司单位负责人，因此，结合查明事实，一审法院认定陕西华威公司尚欠陕西加盛公司工程款为1642960.19元。陕西加盛公司主张陕西华威公司尚欠其工程款2379324.98元，依据不足，未予完全支持。对于陕西加盛公司主张的逾期付款的利息一节，从本案查明的事实来看，陕西加盛公司并未按照合同约定向陕西华威公司履行工程交付及验收义务，因此，陕西加盛公司主张陕西华威公司向其支付逾期付款的利息，缺乏事实及法律依据，对该项主张不予支持。对于陕西华威公司陕西华威公司要求陕西加盛公司陕西加盛公司承担因中途擅自退场给陕西华威公司造成的经济损失2393652.76元，根据谁主张谁举证的原则，陕西华威公司理应对其主张承担举证责任。本案中，陕西华威公司对其主张举证了其向案外人支付工程款的凭据，但陕西华威公司之举证与陕西华威公司辩称的事实显然不存在因果关系，且结合事实，陕西华威公司仅须向陕西加盛公司支付陕西加盛公司所完成的工程价款，故陕西华威公司的该项请求依据不足，对其主张不予支持。对于陕西华威公司要求陕西加盛公司陕西加盛公司支付陕西华威公司工期逾期的罚金1719317.02元一节，陕西华威公司自称其主张的罚金系违约金，从陕西加盛公司、陕西华威公司签订的合同及陕西华威公司的付款可以看出，陕西华威公司并未按照合同约定履行付款义务，因此，陕西华威公司要求陕西加盛公司承担工期延误的违约金，缺乏事实及法律依据，亦不予支持。本案中，陕西华威公司辩称陕西加盛公司的主张已经超过诉讼时效，因陕西加盛公司、陕西华威公司双方对涉案工程一直未予结算，陕西加盛公司完成的工程量并不明确，而在本案审理过程中，陕西华威公司对陕西加盛公司的工程量方予以确认，故陕西华威公司的该项抗辩理由不能成立，不予采信。对于陕西华威公司申请司法鉴定一节，因陕西华威公司认可案外人与陕西加盛公司完成的工程量不可区分，且该工程已于2008年交付使用，故陕西华威公司之鉴定申请缺乏事实基础，不予采信。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：1、判决生效后十日内陕西华威公司一次性支付陕西加盛公司工程款1642960.19元；2、驳回陕西加盛公司其余诉讼请求。3、驳回陕西华威公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28105元，由陕西加盛公司负担8900元，由陕西华威公司承担19205元；反诉费19856元，由陕西华威公司负担。经审理查明，原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：1、陕西华威公司是否欠付陕西加盛公司工程款及逾期利息；2、陕西加盛公司是否应承担擅自退场给陕西华威公司造成的损失；3、陕西加盛公司是否应向陕西华威公司承担工期逾期罚金；4、本案是否超过诉讼时效。一、陕西华威公司是否欠付陕西加盛公司工程款及逾期利息问题。陕西加盛公司举证的载有“刘雨麟”签字决算载明：“决算已收到，经核对工程量基本属实，最终工程总造价按所签订合同预算单价据实结算”。陕西华威公司称该签字日期刘雨麟已经离职，不具备签字资格，因陕西加盛公司对于刘雨麟有权代表陕西华威公司进行决算未能能够提交充分证据，同时刘雨麟所签字内容称“工程量基本属实”、“按所签订合同预算单价据实结算”等内容均非对总工程款数额的最终确认，因此陕西加盛公司要求法院根据该证据认定工程款的上诉请求本院不予支持。陕西华威公司在一审中虽提出鉴定申请，但因陕西加盛公司施工部分与案外人施工部分无法区分，鉴定无法实现其证明目的，因此一审未同意该项鉴定申请并无不当。根据合同及补充协议的约定，双方均确认涉案合同的总价款为9551761.22元，一审庭审过程中陕西华威公司陈述称“原告只完成工程量的50%”、“加盛公司只完成总工程量的50%”、“实际情况是原告只完成了总工程价款的50%而擅自离场”，一审根据陕西华威公司庭审自认内容认定陕西加盛公司所完成工程部分应付价款为9551761.22元的50%，即4775880.61元并无不当。陕西华威公司称其所述的“50%”并非对整体合同量，也不能认定为总价款的50%，但其在庭审陈述中称陕西加盛公司完成了“总工程量的50%”、“总工程价款的50%”，陕西华威公司在二审中未提交充分证据推翻其上述陈述，对其该项上诉理由本院不予支持。陕西加盛公司不认可一审认定的已付款项内容，但陕西华威公司已经提交相应付款证据，陕西加盛公司无反证予以推翻，因此陕西华威公司已付款数额应以3132920.42元为准。综上，陕西华威公司欠付陕西加盛公司工程款1642960.19元（即：4775880.61元-3132920.42元），一审认定正确。至于陕西加盛公司主张的延期付款违约金，因陕西加盛公司并未完成工程，没有履行完毕合同义务，其无充分证据证明中途离场是由于陕西华威公司违约或可归责于陕西华威公司的原因导致的，因此陕西加盛公司主张延期付款违约金依据不足，对陕西加盛公司的该项上诉请求本院不予支持。二、陕西加盛公司是否应承担擅自退场给陕西华威公司造成的损失问题。陕西加盛公司未完成工程中途离场属实，但后续工程陕西华威公司已经交由案外人施工，陕西华威公司无法证明陕西加盛公司中途离场原因，在无法证明陕西加盛公司是否属于擅自离场的情况下，陕西华威公司主张陕西加盛公司承担擅自退场造成的损失本院不予支持。三、陕西加盛公司是否应向陕西华威公司承担工期逾期罚金问题。因本案涉案工程陕西加盛公司未完成施工，实际施工时间难以认定，陕西华威公司对于施工工期延期未提交充分证据予以证明，对其该项上诉请求本院不予支持。四、本案是否超过诉讼时效问题。陕西加盛公司虽不能证明刘雨麟有权进行结算，但刘雨麟在陕西加盛公司施工期间曾系陕西华威公司员工属实，刘雨麟签字的真实性陕西华威公司未提交相反证据予以推翻，刘雨麟签字的结算书至少能够证明陕西加盛公司曾主张过工程款，未放弃其权利，因此，本案诉讼时效应自刘雨麟签字之日即2013年12月27日起算，而非陕西华威公司所主张的自2006年起算诉讼时效。至陕西加盛公司2015年12月8日起诉时止，本案未超过诉讼时效。综上所述，陕西加盛公司与陕西华威公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74836元，其中陕西加盛科技发展有限公司预交15537元，陕西华威企业集团有限公司预交59299元，由陕西加盛科技发展有限公司负担15537元，陕西华威企业集团有限公司负担59299元。本判决为终审判决。审 判 长 唐居文代理审判员 郑 蓉代理审判员 李沫雨二〇一七年十月二十七日书 记 员 王超帅 来自