（2017）桂06民再11号

裁判日期: 2017-10-27

公开日期: 2018-02-28

案件名称

张菊林、吴巧军建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

法院

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

所属地区

广西壮族自治区防城港市

案件类型

民事案件

审理程序

再审

当事人

张菊林,吴巧军,中铁隧道集团四处有限公司,滨海县水利建筑工程总公司,中铁隧道集团四处有限公司防东高速公路项目部,江西省四通路桥建设集团有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

全文

广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)桂06民再11号再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：张菊林，男，1955年7月6日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。被申请人(一审被告、二审上诉人)：吴巧军，男、1970年11月20日出生，汉族，住浙江省兰溪市。被申请人(一审被告、二审上诉人)：中铁隧道集团四处有限公司，住所地广西南宁市高新区科园大道29号。法定代表人：杨延安，该公司董事长。一审被告：滨海县水利建筑工程总公司，住所地江苏省滨海县东坎镇小岛路118号。法定代表人：于晓辉，该公司总经理。一审被告:中铁隧道集团四处有限公司防东高速公路项目部，住所地防城港市防城区阳光山水小区4栋2单元503室。代表人：刘献坡，该项目部经理。一审被告：江西省四通路桥建设集团有限公司，住所地江西省新余市仙来东大道347号。法定代表人：马林，董事长。再审申请人张菊林与被申请人吴巧军、中铁隧道集团四处有限公司、一审被告滨海县水利建筑工程总公司、中铁隧道集团四处有限公司防东高速公路项目部、江西省四通路桥建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月30日作出(2016)桂06民终332号民事判决，已经发生法律效力。张菊林向本院申请再审，本院于2017年9月7日作出（2017）桂06民申57号民事裁定，决定本案由本院再审。本院于2017年9月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。再审申请人张菊林再审称，1、二审判决认定事实错误。协议书并非固定价款合同，而应是开口价合同。张菊林与吴巧军签订的协议书并未出现固定价格、不变价格、不做调整、包干等字眼，应认定为据实结算。此外，在一般的固定价款合同中，都会附有详细的工程量清单，对单价以及数量进行细化的约定，如果没有工程量清单以进行成本核算是不能进行包干约定的，但在协议书中并无详细的工程量清单。而且吴巧军在二审庭审时曾明确表示涉案工程款双方约定的是据实结算，因此，该协议书并非固定价款合同，是计量付款合同。2、适用法律错误。因二审对于协议书性质的事实认定错误，便错误地适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，认定涉案工程200章项目的工程造价应为2000万元错误。应当采纳司法鉴定中认定的工程价款。3、张菊林提交的证据在原审中已经提供，二审法院未组织质证且未作为裁判依据。二审判决严重损害张菊林的合法权益。请求：一、撤销防城港市中级人民法院作出的（2016)桂06民终332号民事判决；二、维持防城港市防城区人民法院(2015)防民初字第3号民事判决。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十五条规定：“民事诉讼法第五十三条、第五十四条和第一百九十九条规定的人数众多，一般指十人以上。”第三百七十六条规定：“民事诉讼法第一百九十九条规定的人数众多的一方当事人，包括公民、法人和其他组织。民事诉讼法第一百九十九条规定的当事人双方为公民的案件，是指原告和被告均为公民的案件。”本案中，全部当事人的人数为六人，不达到人数众多的规定情形，同时，本案当事人有企业法人或企业项目部，不是当事人双方为公民的案件，按照上述法律规定，本院对本案再审没有管辖权，因此，张菊林向本院申请再审错误，本院予以纠正。张菊林可向有管辖权的人民法院申请再审。综上，张菊林向本院申请再审不符合法律规定条件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回再审申请人张菊林的再审申请。审判长　　郭传亿审判员　　凌旭芳审判员　　田　海二〇一七年十月二十七日书记员　　冯镜光 微信公众号“”