（2017）湘03刑终340号
裁判日期: 2017-10-27
公开日期: 2018-07-12
案件名称
原审被告人张彬犯盗窃罪一案二审刑事判决书
法院
湖南省湘潭市中级人民法院
所属地区
湖南省湘潭市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
张彬
案由
盗窃
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条，第六十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘03刑终340号原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）张彬，男，1986年12月4日出生，汉族，湖南省湘阴县人，无业，户籍所在地湖南省湘阴县，租住长沙市雨花区。2012年5月因诈骗未遂被长沙市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。2014年6月18日因犯诈骗罪被湖南省长沙市开福区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。2017年2月18日减刑一年提前释放。2017年5月16日因涉嫌犯盗窃罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人张彬犯盗窃罪一案，于二〇一七年八月二十八日作出（2017）湘0304刑初296号刑事判决，认定原审被告人张彬犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。宣判后，原审被告人张彬不服，向本院提出上诉。本院于2017年10月9日依法受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年5月11日13时许，被告人张彬在湘潭市烟草公司六三六连锁经营部福星中路店内，谎称购买香烟白酒，错拿银行卡无法支付，要求业务员陪同，送货至福星国际金融中心D座10楼后才付款。到福星国际金融中心D座10楼后，被告人张彬要求被害人在电梯口等待，以到办公室拿钱付款为由带着11条和天下牌香烟和4条软蓝芙蓉王香烟从电梯另一出口逃走。后在湘潭市岳塘区建设路口附近的一家礼品回收店以9995元销赃给店里老板娘。经湘潭市潭城司法鉴定所鉴定，被盗的11条和天下牌香烟、4条芙蓉王牌（软蓝）香烟价值共计12880元。案发后，被告人张彬赔偿被害人周某损失13400元，取得了被害人的谅解。上述事实，有被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见、辨认笔录、现场勘验笔录、视听资料等证据予以证明，被告人亦有供述。原判认为，被告人张彬以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人张彬因诈骗犯罪被判处有期徒刑以后，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人张彬到案后如实供述自己的罪行，且赔偿被害人损失，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人张彬犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。宣判后，原审被告人张彬不服，上诉提出“如实供述自己的罪行，已赔偿被害人损失并取得被害人的谅解，量刑过重”，请求从轻处罚。经审理查明,原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张彬以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张彬因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人张彬到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人张彬案发后能赔偿被害人全部损失并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。关于上诉人张彬提出的“如实供述自己的罪行，已赔偿被害人损失并取得被害人的谅解，量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决在量刑时已经考虑上诉人张彬具有的坦白、赔偿被害人损失并取得谅解的量刑情节，对其量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误导致定罪不准，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304刑初296号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）张彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月16日起至2018年3月15日止。罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 周孚林代理审判员 文 赢代理审判员 付斯佳二〇一七年十月二十七日代理书记员 赵 望附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。 搜索“”