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(2017)赣04刑终386号

裁判日期: 2017-10-27

公开日期: 2017-12-04

案件名称

黄文勉非法经营二审刑事裁定书

法院

江西省九江市中级人民法院

所属地区

江西省九江市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

黄文勉

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法(2012年)》:第二百二十五条第一款;《中华人民共和国刑法》:第二百二十五条,第二百二十五条,第二百二十五条,第二十五条第一款,第二十六条第一款,第六十七条第一款,第六十七条第一款

全文

江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)赣04刑终386号原公诉机关修水县人民检察院。上诉人(原审被告人)黄文勉,男,1973年11月21日出生,汉族,广东丰顺县人,初中文化,无业,家住广东省丰顺县。因涉嫌犯非法经营罪,2016年8月29日被刑事拘留;同年9月30日被逮捕。现羁押于修水县看守所。辩护人徐小饶,修水县法学会会员。修水县人民法院审理修水县人民检察院指控原审被告人黄文勉犯非法经营罪一案,于2017年9月12日作出(2017)赣0424刑初177号刑事判决。原审被告人黄文勉不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人,听取辩护人的辩护意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定,2014年5月至2016年8月期间,原审被告人黄文勉从事地下六合彩写单,通过自己农行账户(尾数2618)及黄凤英农行账户(尾数8519)接收下线陈某1(已判刑)地下六合彩码单款共计8497720元,另陈某1通过赖尚招农行账户(尾数8115)转给黄文勉提供的上线张某1(已起诉)使用的张某2农行账户(尾数9773)地下六合彩码单款共计100万元。原审被告人黄文勉收到下线码单款总计9497720元,后将该地下六合彩码单款汇给上线张某1。2016年8月28日,丰顺县公安局配合修水县公安局将原审被告人黄文勉抓获归案。原审认定上述事实,有原审被告人黄文勉的供述,同案人张某1、陈某1、叶汉广、卢某、黄雪花、祝某等人的供述,证人陈某1、张某2、张某3、张某4、黄某、陈某2、陈某3的证言,银行账户交易记录,地下六合彩码单,辩认笔录,归案说明及户籍信息等证据证实。原审认为,原审被告人黄文勉违反法律规定,非法经营地下六合彩,从中牟利,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定,判决:原审被告人黄文勉犯非法经营罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金250000元。宣判后,原审被告人黄文勉不服,向本院提出上诉称,1.原审定性有误,应定性为赌博犯罪;2.其实施犯罪行为的时间地点均在广东省境内,原审法院不能以下线参与人中包含有修水人,即按地域管辖权的行使而改变案件的性质,从而加重对其处罚;3.其应认定为从犯,请求判处其缓刑。辩护人的辩护意见与上诉理由一致。本院经审查核实,原审判决书确认的证据能够证明本案事实,证据之间具有客观性、关联性,证据来源合法,已经原审庭审质证属实。二审期间,上诉人黄文勉及其辩护人均未提交新的证据,本院对原审判决书所列证据予以确认。关于上诉人黄文勉及其辩护人提出原审定性有误,应定性为赌博犯罪的上诉理由与辩护意见,经查,上诉人黄文勉伙同他人违反法律规定,非法经营地下六合彩,从中牟利,情节特别严重,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定,应以非法经营罪定罪处罚。故上诉人黄文勉及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立,不予采纳。关于上诉人黄文勉及其辩护人提出其实施犯罪行为的时间地点均在广东省境内,原审法院不能以下线参与人中包含有修水人,即按地域管辖权的行使而改变案件的性质,从而加重对其处罚的上诉理由与辩护意见,经查,本案指控的犯罪事实系上诉人黄文勉及其下线(包括修水的下线)共同完成的,系共同犯罪。不能以分案起诉,而否定共同犯罪的事实,修水县人民法院对本案具有管辖权。故上诉人黄文勉及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立,不予采纳。关于上诉人黄文勉及其辩护人提出其应认定为从犯,请求判处其缓刑的上诉理由与辩护意见,经查,综合本案证据,上诉人黄文勉的上线除张某1外并无其他人员,其下线层级很多,且非法经营数额900余万元,情节特别严重,不宜认定为从犯。故上诉人黄文勉及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立,不予采纳。本院认为,上诉人黄文勉伙同他人违反法律规定,非法经营地下六合彩,从中牟利,情节特别严重,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定,构成非法经营罪。在共同犯罪中,上诉人黄文勉起主要作用,系主犯。上诉人黄文勉归案后,如实供述犯罪事实,系坦白,可以从轻处罚。原审法院根据上诉人黄文勉犯罪的事实、性质、情节及对于社会危害程度所为的判决,事实清楚,证据确实、充分,审判程序合法,适用法律条款虽有遗漏,但定罪准确,量刑适当,应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第四款、第六十七条第三款之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蔡报刚审 判 员 夏 亮审 判 员 吴 思二〇一七年十月二十七日法官助理 杜 峰书 记 员 潘 丹 来自: