（2017）鲁04民终941号
裁判日期: 2017-10-27
公开日期: 2017-12-15
案件名称
张连君、枣庄市台儿庄区房屋修建工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省枣庄市中级人民法院
所属地区
山东省枣庄市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张连君,枣庄市台儿庄区房屋修建工程公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终941号上诉人（原审被告、反诉原告）：张连君，男，1948年1月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：崔常松，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琳琳，山东德衡（枣庄）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：枣庄市台儿庄区房屋修建工程公司，住所地：枣庄市台儿庄区沿河路。法定代表人：刘培刚，经理。委托诉讼代理人：杨兆明，山东京杭律师事务所律师。上诉张连君因与被上诉人枣庄市台儿庄区房屋修建工程公司（以下简称房屋修建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2016）鲁0405民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人张连君上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担支付责任；原审案件受理费、鉴定费、反诉费及上诉费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审判决支付工程款的依据是枣中实基鉴字[2011]第2号（补）工程鉴定报告，该补充鉴定报告中的工程量系被上诉人单方制作，上诉人不予认可。据此作出的鉴定报告，不能作为判案依据。1.鉴定报告依据2010年3月5日，刘庆民签字确认的工程量得出工程造价。上诉人从未授权刘庆民在《新世纪武校工程量表》上签字，其签字行为的效力不能及于上诉人。2.原审法院仅凭法院依据职权调取的刘庆民证言，便认定刘庆民签字真实性及其证言可信性，该认定适用法律错误且法院依职权对刘庆民调查，违反法定程序。3.上诉人与刘培刚就新世纪武校零星工程如路面、下水道等约定了固定价格。对教学楼等约定了固定单价，一审法院委托鉴定机构作出工程造价无任何法律依据。4.上诉人零星工程在2002年至2003年相继完工，而被上诉人制作的工程预算书材机汇总表是在2010年2月，编制依据的是2008年工程消耗定额，严重违反鲁建标字（2003）3号《关于发布山东省建筑工程消耗定额的通知》精神，且综合日工价、材料价格及数量的认定，远远超出工程预算材机价格，鉴定机构工程消耗量定额依据错误。二、2003年10月7日，上诉人与被上诉人双方代表在《新世纪武校刘培刚辅助工程记录》上签字，能够证明上诉人与被上诉人之间零星工程是明确、具体的。该证据能与刘培刚施工代表季广营的电话录音相印证。一审法院对此不予采信错误。三、上诉人与被上诉人关于路面、下水道等辅助工程及综合教学楼均约定了固定价格，一审法院就该事实未查清。此外，补充鉴定报告对六至十一项鉴定与事实不符；对金属围墙鉴定也与事实不符。因此，一审认定事实不清。四、上诉人已经足额支付工程价款，不存在欠付问题。五、被上诉人对新世纪武校辅助等零星工程没有诉讼主体资格。上诉人与被上诉人仅签订了综合教学楼及沿街门市工程合同。从被上诉人法人变更情况看，2006年3月29日后，刘培刚才担任法定代表人。因此，刘培刚在2002年至2003年签订的新世纪武校辅助工程：水泥路面、下水道、游泳池、传达室、武科楼及2003年7月10日协议工程，均系上诉人与刘培刚签订的合同，工程款付给了刘培刚个人。以上工程涉及的合同无被上诉人印章，也无被上诉人授权，该行为系刘培刚个人行为。六、一审法院判决从2010年3月30日计息无法律和事实依据。假如本案存在欠付工程款的情况，也应以工程款明确之日作为计息起点。被上诉人房屋修建公司辩称，一、上诉人称补充鉴定报告系被上诉人单方制作无事实依据。1.刘庆民自新世纪武校成立以来一直担任副校长职务，且上诉人与被上诉人签订的关于新世纪武校建设合同已经明确了刘庆民为该校施工代表，自2002年初开始建设至工程结束。本案涉及工程，全部在刘庆民这一甲方代表的监督下完成，刘庆民理应在工程量表上签字。2.上诉人称刘庆民于2010年3月5日在工程量表上签字无任何证据证实。3.刘庆民系上诉人施工代表，如需要出庭也应由上诉人申请。4.本案一审判决并未涉及固定价格问题。一审判决涉及的数字均系固定价以外的工程欠款。5.鉴定机构依据2008年工程消耗定额计算工程价款并无不妥。武校建设不是一时完成的，至被上诉人起诉时即2010年，尚有没完成的工程，涉案工程时间跨度大，工程量零碎，鉴定机构采用2008年工程消耗定额既合理也合法。二、上诉人无证据证明季广营系被上诉人代表。被上诉人没有授权季广营作为代表人，也没有在建筑工程合同中约定其为代表。因此，对季广营签字的工程量被上诉人不认可。上诉人提交的录音证据不合法，一审不予采信正确。三、上诉人以仅有的固定价合同主张所有工程量均按固定价格计价错误。上诉人与被上诉人签订了部分固定价格合同，但一审判决并未将固定单价合同涉及的工程量按照工程消耗定额判决。若将固定价格以外的工程量按照固定价格结算，被上诉人不能接受。因此，一审依据鉴定报告判决合情、合理、合法。四、事实上，刘培刚在2002年以前就接任了被上诉人的法定代表人职务，并代表被上诉人承接了上诉人在原台儿庄武术学校的部分工程；2002年上诉人建设新世纪武校，刘培刚代表公司先后与上诉人签订了新世纪武校综合教学楼等系列工程合同，该系列合同有的加盖了被上诉人公司公章，有的由法人刘培刚直接代表公司签字认可。被上诉人认为，无论合同盖章还是签字，均属公司行为。五、一审判决确定的计息起算点符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。房屋修建公司向一审法院起诉请求：要求被告张连君给付工程款668,585.12元及自起诉之日起至法院判决确定之日止银行利息。张连君向一审法院提出反诉请求：要求原告房屋修建公司支付工程损失和违约金60万元。一审法院认定事实：1993年8月11日，台儿庄区编委批复同意成立山东省枣庄市台儿庄武术学校，将其定为股级事业单位，1996年1月8日调整为副科级事业单位，经费是差额预算，联营方式（该校有张连君投入的资产），法定代表人为张连君。1996年3月4日，台儿庄武术学校（甲方）与枣庄市台儿庄区房地产建筑装饰工程公司（后更名为房屋修建公司）(乙方)签订《建设工程施工合同》，约定，乙方为甲方承建教学楼，工期自1996年3月中旬至1996年8月中旬，工程价款为40万元，甲方法定代表人张连君及委托代理人刘庆民签字（公章为枣庄市台儿庄武术学校），乙方法定代表人陈文勇盖章（公章为枣庄市台儿庄区房地产建筑装饰工程公司），委托代理人刘培刚签字。原告提交的2000年1月22日上有刘庆民签字的《台儿庄区武校工程款结算记录》显示：教学楼、南北小楼、车库、厕所、地面、澡堂基础等总计798,780.55元，实付工程款645,930元，尚欠152,850.55元。2003年5月8日，张连君将该校资产无偿转让给台儿庄区体育局，其后张连君不再担任该校法定代表人。2003年8月25日，台儿庄区编委以台编【2003】2号文件批复撤销台儿庄武术学校，建立台儿庄区竞技体育学校。2002年7月22日，山东省枣庄市台儿庄新世纪武术学校（以下简称新世纪武校）经登记成立，性质为个体，负责人为张连君。原被告涉及该校工程如下：一、2002年2月8日，新世纪武校（甲方）与原告（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定，乙方为甲方承建综合教学楼，建筑面积4000㎡，合同工期自2002年2月21日至2002年7月1日，共计130天，合同价款以竣工建筑面积每平方米336元计算，甲方负责人张连君，委托代理人刘庆民及乙方法定代表人杨立新，委托代理人刘培刚签字。同日，甲乙双方签订《综合教学楼付款协议》，约定，甲方需建综合教学楼，招标于乙方承建，建筑面积4000平方米（估算，以实际丈量为准），每平方米为336元整，共计款1,344,000元整，其中乙方垫付60万元整（还款协议另签）下余工程款744,000元整，根据工程进度分六期付款，甲乙双方单位盖章，张连君、刘培刚签名。关于垫付资金，甲乙双方签订了《还款协议》，约定，经双方协商同意垫付款项分二期返还，第一期于2003年9月底返还30万元整，剩余30万元整作为保修金，工程质量达到市优，无出现质量问题的情况下（否则扣除余款30万元），于2004年9月底全部返还，甲乙双方单位盖章，张连君、刘培刚签名。二、2002年6月2日，新世纪武校（甲方）与房屋修建公司（乙方）签订《协议书》，约定，乙方为甲方承建传达室、接待室，包工包料，按每平方米270元计算，工期自2002年6月2日至2002年7月30日，开工三日内付款2万元整，待竣工验收合格后，按实际建筑面积结算，一次性付清剩余款，甲方张连君，乙方刘培刚签字。三、2002年6月8日，新世纪武校（甲方）与房屋修建公司（乙方）签订《修路协议》,约定，乙方为甲方修建教学楼北主楼梯至北二环路水泥路南口边沿的路，东西宽12米，主楼梯前有一条东西下水道，水渠桥，包工包料，路标高从自然地面抬高60㎝，其中10㎝狗头石，20㎝混凝土，造价2万元整，甲方张连君、乙方刘培刚签字。四、2002年6月26日，新世纪武校（甲方）与刘培刚（乙方）签订《协议书》，约定，乙方为甲方修砌下水道，每米75元，质量要求内宽70㎝，内高75㎝，盖板厚度12㎝，两侧砖墙为24㎝，两侧砖墙内抹灰底为5㎝混凝土垫层，建成后实测，验收合格后一次性付清，甲方张连君，乙方刘培刚签字。五、2003年5月30日，新世纪武校（甲方）与房屋修建公司、刘培刚（乙方）签订《协议书》，约定，乙方为甲方承建游泳池，包工包料，工期自2003年6月1日至2003年7月1日，工程总造价50,000元，付款方式：分四期付款，开工付款15,000元整，主体竣工后付款20,000元整，验收交付使用付款10,000元整，下余5,000元作为保修金一年后付清，保质期三年，张连君，刘培刚分别代表甲乙方签字。六、2003年7月10日，新世纪武校（甲方）与刘培刚（乙方）签订《工程协议书》，约定，乙方为甲方承建锅台两口、砌烟囱、猪圈6间、沉淀池2个、猪圈前路面、切割操作间、排水沟、砌大楼梯底墙、搭烟囱棚，工期自2003年7月11日至2003年7月31日，包清工、包脚手架，总价4,800元，另外，改造西院墙，一些零活包括猪屋等5,800元，甲方张连君、乙方刘培刚签字。七、2003年8月8日，新世纪武校（甲方）与刘培刚（乙方）签订《筑路协议书》，约定，乙方为甲方承建操场南水泥路，竣工时间：2003年8月25日，每平方米28元，规格质量要求：1.道路宽按甲方要求施工，标高同院墙西水泥路面；2.质量要求塘渣铺底找平、压实后混凝浇筑20㎝；3.保证路面不出现断裂、存水、下沉，建成后实测，付款60%,下余40%作为保质期一年后付清，如出现质量问题，扣除下余款项，甲方张连君、乙方刘培刚签字。八、2008年6月27日，新世纪武校（××）与房屋修建公司（××）签订《建设工程施工合同》，约定，房屋修建公司承建新世纪武校校办公司办公楼（地址在学校院内大门东侧），工期自2008年7月6日至2008年9月1日，建筑面积约900平方米，每平方米600元，约53万元（以实际建筑面积结算），合同价款与支付：一共建设两层，地圈梁打好付款10万元，一层建好盖顶、二层起墙付款10万元，二层建好顶层形象墙再付20万元，剩余部分验工合格后付清，补充条款：竣工之日如提前，每天奖励××500元，推迟一天罚款1,000元，张连君、刘培刚分别代表××及××签字，单位盖章。九、2008年11月14日，新世纪武校（甲方）与房屋修建公司（乙方）签订《学校西部校办公司门市楼施工补充协议》，约定，乙方继续为甲方建大门西侧对称门市楼，1.地基和地面所用回填土，在土建工程之内，由乙方负责；2.灯具、开关、插座、水管及下水道管等设备质量要达标，电表和地下电缆由乙方负责购买；3.门前标准水泥地面至公路，下水道需钢筋混凝土浇灌，2009年5月1日前完工，价款按房屋实际建筑面积结算，每平方米600元，并包括门前水泥地面，如水泥地面另算，则按房屋实际建筑面积每平方米560元计算，二楼砌墙开始付20万元，二楼形象墙完工后付20万元，余款待全部完工验收后付清，合同补充协议与原合同（即2008年6月27日的《建设工程施工合同》）一并执行，双方代表人张连君、刘培刚签字，无公章。2009年2月23日，新世纪武校将该门市楼自东往西第一至二间两层卖给案外人。十、原告另为被告建造其他零星建筑工程（无合同）如武科楼、金属墙（院墙）、大门广告墙、蘑菇石安装、化粪池、花坛、铺花砖、双基碑、升旗台、零星砼蹲及其他路面等。上述工程只有2008年11月14日《学校西部校办公司门市楼施工补充协议》所涉工程未完工。新世纪武校共付给刘培刚（或原告公司）工程款3,105,685元。2010年2月20日，新世纪武校因资产（包括原告承建的工程）被台儿庄区政府买断用于职业中专办学而被台儿庄区教育局批复同意停止办学，9月1日，新世纪武校被台儿庄区民政局注销。2011年8月15日，原告房屋修建公司申请对所承建的新世纪武校全部工程造价进行鉴定。该院依法通知被告选择鉴定机构及现场勘验，被告均未到场。2011年12月2日，枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司作出枣中实基鉴字[2011]第2号工程鉴定报告，涉案工程造价为4,080,658.28元。重审中，经原告再次申请，根据被告提交的施工合同，枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司于2014年10月30日作出枣中实基鉴字[2011]第2号（补）工程鉴定报告，补充鉴定上述工程造价为3,621,450.12元，其中学校西部校办公司门市楼（45.84×11.04×2）平方米。一审法院认为，本案争议焦点为：一、台儿庄武术学校工程欠款是否应由张连君承担的问题。二、刘培刚个人签名的工程是否系原告所承建的工程问题。三、诉讼时效及管辖权问题。四、枣中实基鉴字[2011]第2号（补）工程鉴定报告的计价标准及被告张连君所应承担的责任问题。五、被告张连君的反诉问题。一、台儿庄武术学校工程欠款是否应由张连君承担的问题。1996年3月4日的《建设工程施工合同》的甲方系山东省枣庄市台儿庄武术学校，2000年1月22日的《台儿庄区武校工程款结算记录》上显示的是山东省枣庄市台儿庄武术学校的工程欠款，而山东省枣庄市台儿庄武术学校系独立的法人单位，其具有对外承担债务的民事行为能力，张连君只是法定代表人，原告未能提供其该部分诉求款项应由张连君承担的依据，故该院对原告的该部分工程款诉求不予支持。二、刘培刚个人签名的工程是否系原告所承建的工程问题。被告辩称原告仅与新世纪武校签订了综合教学楼（2002年2月8日）、沿街门市楼（2008年6月27日）的工程合同，其他辅助工程均是刘培刚个人同张连君签订，原告无权诉求。该院认为2002年6月2日的《协议书》、6月8日的《修路协议》、2003年5月30日的《协议书》、2008年11月14日的《学校西部校办公司门市楼施工补充协议》上均注明甲方为新世纪武校，乙方为房屋修建公司，虽无公章，但仍可确信合同乙方为原告，而非刘培刚，因刘培刚作为自然人并不具有承揽学校工程的资质，张连君与刘培刚在工程施工上交往颇多，时间够长，张连君对刘培刚与原告之间的关系是明知的，其同意刘培刚在乙方位置上签字即是认可刘培刚的行为系职务行为，特别是无公章的2008年11月14日的《学校西部校办公司门市楼施工补充协议》上载的内容更能印证刘培刚承揽新世纪武校工程的行为系职务行为，而法律并不禁止合同主体以代表人名义等简易方式签订合同，据此，该院认定刘培刚在所涉新世纪武校工程中具有代表原告与该校洽商工程的权利，刘培刚在新世纪武校承建工程的行为系职务行为，其行为后果应由原告承担，原告对相关工程享有民事权利。被告关于刘培刚个人签名的工程与原告无关的辩称与事实及常理不符，该院不予采纳。新世纪武校为张连君个人开办，张连君应对新世纪武校成立前后所涉的本案该校工程向原告承担责任。三、诉讼时效及管辖权问题。原告在新世纪武校的工程款一直没有结算，具体数额没有确定，因此，原告在2010年3月30日提起本案之诉并不超过诉讼时效，故，被告关于原告的诉求已超过诉讼时效的辩解，该院不予采纳。至于被告提出的管辖权问题，原审已经作出处理且被告已应诉，被告在重审中再次提出于法相悖，该院不予理涉。四、枣中实基鉴字[2011]第2号（补）工程鉴定报告的计价标准及被告张连君所应承担的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”故，被告主张按合同约定结算合同所涉工程款的意见于法有据，该院予以采纳。对于原被告无约定价款的工程及设计施工变更且原被告无法议定价款的工程，宜参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，据此，该院对枣中实基鉴字[2011]第2号（补）工程鉴定报告中无约定工程价款的工程及规格变更且当事人对该部分工程价款不能协商一致的工程的鉴定结果予以采纳；对已约定计价标准工程而该鉴定亦按该标准作出的鉴定结果予以采纳；对已约定计价标准工程而该鉴定未按该标准作出的鉴定结果予以修正为按约定的计价标准计价，故，予以修正的部分为:传达室（70.71平方米），鉴定机构采用刘庆民确认的400元/㎡显属不当（因刘庆民证言证实其不清楚结算），应采用原被告约定的270元/㎡计价，两者相差9,192.3元应在鉴定总价中扣除。西侧沿街门市楼未完工而按完工进行计价亦属不当，但该楼已被他人使用，原始面貌已发生改变，无法再进行补充鉴定，从新世纪武校将该楼部分房屋出卖给案外人的事实可见，该楼应已具备基本的使用条件，故，该院采纳该楼的鉴定结果，由此给被告张连君带来的利益损失，该院在被告张连君的反诉中酌情予以平衡。综上，该院确定本案所涉工程价款为3,612,257.82（3,621,450.12-9,192.3）元。至于被告提出鉴定机构的资质存在问题、鉴定程序违法等问题，因被告无证据证实，该院不予认可。张连君提出的被告主体已变更，应重新鉴定的意见与事实不符。张连君作为被告于2010年10月19日由该院通知参加了同年11月25日及其后的几次庭审，而本案鉴定的委托是2011年8月15日，且张连君对本案鉴定报告进行了庭审质证，故，该院对该意见不予采纳。至于原告所诉求的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案所涉工程价款未结算，故原告诉求自起诉之日起至法院判决确定之日止的银行利息于法有据，该院予以支持，该院确定其利息应以中国人民银行同期同类贷款利率为标准自2010年3月30日计算至判决生效之日。综上，被告张连君应支付原告剩余工程款506,572.82元（3,612,257.82元－3,105,685元）及利息。五、被告张连君的反诉问题。原告为新世纪武校承建的大门西侧门市楼未按约定的时间竣工，应承担违约责任。原告虽提出未按时竣工系因被告未及时给付工程款及西侧门市楼建设无准建手续而被台儿庄区行政执法部门责令停工造成，且反诉原告并无损失的辩解意见，但原告无证据证实其辩解的依据所在且被告不认可，故该院对原告的辩解不予采纳。关于被告张连君反诉60万元财产损失及违约金，因该未完工楼的价值为607288.32（45.84×11.04×600×2）元，故被告张连君基于该楼的反诉数额显然过高，结合该院对该楼鉴定价值采纳的诠释及原被告之间的约定，依照相关法律规定，该院酌定支持被告张连君反诉的财产损失及违约金计13万元。原告辩称的28天诉讼时效于法无据，该院不予采纳。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）张连君自判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）枣庄市台儿庄区房屋修建工程公司工程款506,572.82元及利息（以中国人民银行同期同类贷款利率为标准自2010年3月30日计算至判决生效之日）；二、原告（反诉被告）枣庄市台儿庄区房屋修建工程公司自判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）张连君工程损失和违约金130,000元；三、驳回原告（反诉被告）枣庄市台儿庄区房屋修建工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,486元由原告枣庄市台儿庄区房屋修建工程公司负担1,486元，被告张连君负担9,000元；鉴定费40,000元由被告张连君负担；反诉费9,800元由原告枣庄市台儿庄区房屋修建工程公司负担2,500元，张连君承担7,300元。二审中，上诉人提交了两份证据。证据一，2003年3月11日，新世纪武校与台儿庄区马兰铸造厂签订的订货协议一份，证明补充鉴定报告第一项涉及的金属墙项目的鉴定与事实不符，围墙的原材料系上诉人购进，刘培刚施工，补充鉴定报告第一项按全额鉴定没有事实依据。该证据也与上诉人一审提交的李修伦合同相印证，能证实刘培刚安装的金属围墙与李修伦的价格一致。证据二，2003年5月30日，新世纪武校与徐洪青签订的订货合同，内容是购买围旗杆、大理石，说明升旗台（鉴定报告第十项）原材料是上诉人购进。上诉人亦自认鉴定报告第十项未体现原材料款项。被上诉人质证认为，上述证据均系逾期举证，不属于新证据，没有证据效力。关于证据一，该合同不能证明上诉人的证明目的，该合同是否实际履行没有证据支持，该合同也不能证明实际使用了多少围栏，上诉人购进的价格不能代表安装施工完毕后的总成本价。证据二，与本案诉争的事实无关，不能证明上诉人的证明目的。本院认为，证据一与本案无直接关联性，也不能证明补充鉴定报告有误，本院对该证据不予采信。上诉人提交证据二后亦自认鉴定报告第十项未体现原材料款项，该证据不能证实上诉人的证明目的，本院不予采信。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，一、关于枣中实基鉴字[2011]第2号（补）工程鉴定报告能否采信问题。1.《新世纪武校工程量表》系该鉴定报告的依据之一，该表上有刘庆民的签字。一审法院对刘庆民所作的调查笔录，经过本案双方当事人质证，上诉人、被上诉人对刘庆民在新世纪武校任职情况及签字的真实性均认可。虽上诉人称该签字应在2010年3月5日之后，刘庆民的签名不具有确认工程量的效力，但未提交证据予以证实。因此，一审法院采信该《新世纪武校工程量表》作为证据使用正确。上诉人关于枣中实基鉴字[2011]第2号（补）工程鉴定报告依据的被上诉人单方制作的《新世纪武校工程量表》作出，不能作为判案依据；一审法院依职权对刘庆民调查，违反法定程序，仅凭依职权调取的刘庆民证言，便认定刘庆民签字真实性、证言可信性错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。2.一审法院以当事人之间没有约定价款的工程及设计施工变更且双方无法议定价款的工程，参照建设行政主管部门发布的计价方法、计价标准计算工程价款为判断标准，对枣中实基鉴字[2011]第2号（补）工程鉴定报告中上诉人、被上诉人没有约定工程价款的工程及规格变更且对该部分工程价款不能协商一致的工程鉴定结果予以采纳，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，本院予以确认。上诉人关于对固定价工程，一审法院委托鉴定机构作出工程造价无任何法律依据及鉴定机构工程消耗定额依据错误的上诉理由，无相关证据证实，不能成立，本院不予采信。二、关于《新世纪武校刘培刚辅助工程记录》效力问题。该记录上没有被上诉人签章，上诉人称季广营系被上诉人的代表在该记录上签字确认，并提交了录音证据，但被上诉人对此不予认可。上诉人亦无其他有效证据予以印证。因此，一审法院对《新世纪武校刘培刚辅助工程记录》不予采信正确。三、关于被上诉人诉讼主体资格问题。上诉人称，其与被上诉人仅签订了综合教学楼及沿街门市工程合同。但在卷证据显示：2002年6月2日的《协议书》、2002年6月8日的《修路协议》、2003年5月30日的《协议书》、2008年11月14日的《学校西部校办公司门市楼施工补充协议》上均载明甲方为新世纪武校，乙方为房屋修建公司。被上诉人对刘培刚在涉案合同上签字的行为系职务行为予以认可。张连君对刘培刚与房屋修建公司之间的关系是明知的，其同意刘培刚在乙方位置上签字即是认可刘培刚的行为系职务行为。一审法院认定刘培刚在新世纪武校承建工程的行为系职务行为并无不当。上诉人关于被上诉人对新世纪武校辅助零星工程没有诉讼主体资格的上诉意见不能成立，本院不予支持。四、关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案所涉工程价款未结算，被上诉人诉求自起诉之日起计息于法有据，一审法院予以支持正确。五、关于张连君的反诉诉讼请求问题。张连君向一审法院提出反诉请求，要求房屋修建公司支付工程损失和违约金60万元。对此，一审判决房屋修建公司支付张连君工程损失和违约金13万元。对于张连君反诉的枉诉部分，应予驳回。一审判决未予驳回不当。综上所述，上诉人张连君的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对张连君反诉的其他诉讼请求未予驳回，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2016）鲁0405民初1357号民事判决第一项、第二项、第三项及诉讼费部分，即“一、被告（反诉原告）张连君自判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）枣庄市台儿庄区房屋修建工程公司工程款506,572.82元及利息（以中国人民银行同期同类贷款利率为标准自2010年3月30日计算至判决生效之日）；二、原告（反诉被告）枣庄市台儿庄区房屋修建工程公司自判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）张连君工程损失和违约金130,000元；三、驳回原告（反诉被告）枣庄市台儿庄区房屋修建工程公司的其他诉讼请求。案件受理费10,486元由原告枣庄市台儿庄区房屋修建工程公司负担1,486元，被告张连君负担9,000元；鉴定费40,000元由被告张连君负担；反诉费9,800元由原告枣庄市台儿庄区房屋修建工程公司负担2,500元，张连君承担7,300元”；二、驳回张连君的其他反诉请求。二审案件受理费8866元，由上诉人张连君负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 朱东徽审判员 邵明伟二〇一七年十月二十七日书记员 吴 凡 微信公众号“”