（2017）粤01民终15718、15719号
裁判日期: 2017-10-27
公开日期: 2017-11-03
案件名称
肖联平、广州市桦城物业管理有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
肖联平,广州市桦城物业管理有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终15718、15719号上诉人（原审4113号案原告、4957号案被告）：肖联平，男，身份证住址湖北省石首市，现住址广州市花都区。上诉人（原审4113号案被告、4957号案原告）：广州市桦城物业管理有限公司，住所地广州市番禺区市桥街富华东路323号四楼。法定代表人：张理兵，任总经理。委托诉讼代理人：罗健，广东瑞迪安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娟，广东瑞迪安律师事务所实习人员。上诉人肖联平、广州市桦城物业管理有限公司（以下简称桦城公司）因劳动争议纠纷两案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初4113、4957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人不开庭进行了审理。上诉人肖联平、上诉人桦城公司的委托诉讼代理人罗健、王娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人肖联平上诉请求：1、依法撤销（2016）粤0113民初4113、4957号民事判决书；2、依法撤销穗番劳人仲案字【2015】第8417号仲裁裁决书；3、桦城公司支付标准工作时间每天4小时加班1.5倍加班费（2013年3月19日至2015年11月18日）48223.2元；4、桦城公司支付法定假日每天12小时加班2倍加班费（2013年3月19日至2015年11月18日）72810.2元；5、桦城公司支付法定节假日每天12小时加班3倍加班费（2013年3月19日至2015年11月18日）11818.9元；6、桦城公司支付解除劳动关系的经济补偿金和赔偿金（三年工作时间）36729.8元；7、桦城公司支付入职后未签订劳动合同双倍工资赔偿金（2013年3与19日至2014年3月19日）73459.5元；8、桦城公司支付带薪年假未休未补15天3倍工资（三年工作时间）6113.元；9、桦城公司支付未提前书面通知员工解除劳动关系赔偿金6121.6元；10、桦城公司支付2015年11月1日至18日工资1655.1元；11、桦城公司支付诉讼费。共计256931.5元。事实和理由：一、肖联平于2013年3月19日入职桦城公司，被安排到广州市花都区新华街宝华路29号桥苑小区从事保安服务工作，每月工资1920元，次月底30号发工资。工作满一年时间后每月工资1970元。公司有工资发放签收表，员工按手印签收。2015年3月以后每月工资2000元，次月的20号工资从银行打到个人银行卡上。二、入职后公司没有与肖联平签订劳动合同书，在其再三要求下于2014年1月1日公司才与其签订劳动合同。劳动合同签订后一直没把合同文本给肖联平。因此肖联平视桦城公司没有与其签订劳动合同，要求桦城公司赔偿双倍工资（2013年2月19日至2014年3月）。三、桦城公司每天安排工作两班倒12个小时的工作时间，长期安排肖联平超时加班不给加班工资，每月没有休息时间，全年无休。（有工作安排表、考勤、值班记录簿、工资发放表为证）。桦城公司严重违反劳动法和劳动合同法。因此，肖联平要求桦城公司支付2013年3月19日至2015年11月18日标准工作时间延长的1.5倍加班费、法定假日加班2倍加班费、法定节假日3倍加班费以及带薪年休假未休、未补休的3倍加班费。四、桦城公司于2015年11月18日与肖联平解除劳动关系，有肖联平的同事的证词作为证据，桦城公司没有与肖联平协商也没有提前30日书面通知解除劳动关系。解除劳动关系后，未向肖联平支付2015年11月1日至18日工资和经济补偿金，肖联平多次讨要无果。因此要求桦城公司支付经济补偿金、赔偿金及2015年11月1日至18日工资。五、广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书第一条法律条款适用错误，《中华人民共和共劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”肖联平和桦城公司之间的劳动争议从2015年11月18日桦城公司解除与肖联平的劳动关系以后开始发生。2013年3月19日至2014年12月14日期间是劳动关系存续期间，没有超过仲裁时效。桦城公司应赔偿未签订劳动合同二倍工资、加班工资、年休假工资等。六、肖联平是2013年3月19日开始上班的，应从2013年3月19日开始计算所有的加班工资，而不是从2014年12月15日开始计算加班工资。七、应计算2013年3月19日至2014年12月15日之间的带薪年休假工资，而不是只计算2014年12月15日至2015年11月18日带薪年休假工资。八、仲裁书中的“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因”与事实不符。肖联平提供了同事证明证据，是桦城公司单方面解除劳动关系，而桦城公司作为用人单位应该提供证据证明不是其单方面解除劳动关系，在举证不能的情况下，应向肖联平支付代通知金。九、以上事实证明桦城公司严重违反劳动法和劳动合同法，仲裁裁决不公平、不公正，请法院明判。十、一审法院枉顾肖联平提供的事实依据，采信桦城公司提供的自相矛盾的所谓证据，草率断案，以下事实能够充分证明：1、肖联平入职时间和工作地点。肖联平提供了小区安管部2013年4月排班表，这是桦城公司安排员工上下班，必须在工作地点张贴告示员工上下班的证据材料。肖联平在工作场所取得排班表是符合常规、合法有效的证据。桦城公司提供的入职表日期与其提供的考勤表是自相矛盾的（考勤显示2013年12月9日有肖联平上班，但是入职表的入职日期却是2013年12月29日），这样矛盾的所谓证据一审法院不应当采信，桦城公司应负不利后果。肖联平工作点合同上有注明在侨苑小区，而不是在电视台。一审法院采信电视台证明证据有失公正。肖联平还提供了小区业主物资放行条，放行条是必须要交还给小区出入口值班保安签名检查才能放行业主物资的，是工作现场的证据，有公章有负责人签名，时间地点当事人都很清楚。肖联平在侨苑小区上班不可能同时又在电视台上班，肖联平提供的放行条和桦城公司提供的考勤表是矛盾的，司法鉴定结果又错误。肖联平是2013年3月19日开始在侨苑小区上班工作的。2、肖联平的工作时间和加班费。一审法院不顾肖联平和桦城公司提供的事实依据，主观臆断。诉讼中，肖联平提供了小区安管部2013年4月排班表，桦城公司不出示打卡考勤记录证明工作时长，应当负举证不能的不利后果。肖联平是在工作场所取得排班表和保安执勤记录表的，排班表和保安执勤记录表是符合常规、合法有效的证据，可以证明肖联平的工作时长。另外，桦城公司提供的工资表也显示了工作30天或31天为全勤。工资表编号15号顺数13行廖清方3月5日-31日出勤天数是27天，但不是全勤，工资也不是全勤工资数额，说明全勤就是30天或31天。排班表也注明3、4月1日至30日员工每天上班，并注明白班7:00-19:00，夜班19:00-7:00，工作时长为12小时。保安执勤表记录值班人员交接班时12小时工作时间。所以肖联平每月是工作30天或31天，每天工作12小时，加班费应当按照实际工作时间计算。桦城公司拒不出示考勤打卡记录应当负举证不能的不利后果。一审法院没有依法认真审理案件双方的证据材料。3、肖联平11月份的工资。肖联平2015年11月1日至18日上班，桦城公司确认没有给工资。一审法院错误判决成8天的工资，少判10天，没有按照事实判决。4、桦城公司单方面解除与肖联平的劳动合同。肖联平提供了同事证明证据，是力所能及的有力证据，而桦城公司主张肖联平旷工不上班没有任何证据证明，完全是信口开河。一审法院主观认为双方是协商一致解除劳动合同是不负责任的。花都电视台的证明说明了桦城公司业务调整情况，一审法院却视而不见。另外一审法院出具的判决书也确认了肖联平工作时间是2013年4月至2015年11月的正常工作时间工资为1970元/月。以上事实请法院明判。桦城公司答辩称：答辩意见同上诉意见。上诉人桦城公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判桦城公司无需支付加班工资差额20435.87元、2015年11月工资724.6元、带薪休假工资报酬1630.34元、解除劳动关系经济补偿金5887.36元给肖联平，合计28678.17元；3、本案诉讼费由肖联平承担。事实和理由：桦城公司已经将肖联平的工资全部如数发放完毕，没有拖欠工资。另外关于离职的事实，是肖联平违反公司规定，旷工不到岗位，且其自行申请解除劳动关系。因此，桦城公司无需支付任何补偿、赔偿给肖联平。关于加班工资，肖联平每天工作时间是8小时，属于三班倒，其工作岗位、工作时间固定。有加班的时候，也已经足额领取了加班费用，不存在再支付加班费的理由。关于年休假的工资，其已经自行休完了年假，无需支付年休假工资。一审中，肖联平谎话连篇，毫无诚信可言。明明是其自己书写的入职申请表，却不承认，提请无谓的鉴定，浪费司法资源和大家时间，请法院明察秋毫，不予采信肖联平的陈述。一审法院认定事实错误，导致错误判决，已经严重侵害了桦城公司的合法权益，请二审法院依法予以改判。肖联平答辩称：桦城公司根本没有给其休假的时间，每天工作12个小时，每月工作30天才能算全勤，工资每月只有1920元，没有加班工资补偿。上诉人肖联平向一审法院起诉请求：同上诉请求第3项至第11项。上诉人桦城公司向一审法院起诉请求：判决无需向肖联平支付2015年11月1日至18日期间的工资1655.1元，无需向肖联平支付2014年12月15日至2015年11月18日期间加班工资差额46569.85元，无需向肖联平支付带薪年休假工资1086.84元，无需支付解除劳动关系经济补偿金6020.4元。一审法院认定事实：肖联平称其于2013年3月19日入职桦城公司，任职保安。桦城公司称肖联平于2013年12月1日入职，任职保安，入职后一个月补办入职手续。为证明各自主张的入职时间，肖联平提交了两份“放行条”。其中一份日期为2013年7月31日的“放行条”的保安值班员签名处除有刘姓保安员签名备查外，还有肖联平签名备查；日期为2014年12月7日的“放行条”保安值班员签名处只有肖联平一人签名。桦城公司提交了肖联平的《入职申请表》及《劳动合同》。其中《入职申请表》显示填表日期为2013年12月29日并有肖联平签名；《劳动合同》由肖联平与桦城公司于2014年1月1日签订，合同期限从2014年1月1日起至2015年12月31日，约定肖联平正常工作时间工资1920元/月。肖联平确认《入职申请表》及《劳动合同》中签名的真实性，但称《入职申请表》上的填表日期中的数字“2013、12、29”不是其填写，并申请司法鉴定。经司法鉴定，上述《入职申请表》上填表日期中的数字“2013、12、29”为肖联平所写。肖联平预交鉴定费用5769元。2015年11月，肖联平从桦城公司离职。关于离职原因，肖联平称桦城公司以业务调整为由单方解除劳动合同，并未向其发出解除劳动通知，只通知其填写离职登记表，填写后由公司保存；桦城公司称因肖联平不服从公司安排，旷工不上班，自行终止劳动合同，另称曾电话通知肖联平上班，但未提供证据证明。审理中，肖联平提交证人证言证明其主张，桦城公司称证人未出庭作证，不予确认。关于肖联平的工资及工作时间。双方确认肖联平的工资构成为正常工作时间工资+加班费。肖联平称其入职一年内工资1920元/月,满一年后工资涨至1970元/月,满两年后工资涨至2000元/月，当月发上月工资，2014年12月及之前均通过现金发放工资，2015年起通过银行转账发放工资，无需签收。肖联平还称入职后每天工作12小时，从未休息，也未请假，桦城公司未向其支付加班费；平时考勤由保安队长李圣刚负责。桦城公司称肖联平入职时工资为1920元/月,后调整至1970元/月,从入职到2014年底的工资为现金发放，需要签收，2015年1月起通过银行转账发放工资，无制作工资表亦无需员工签收。桦城公司还称肖联平每天工作8小时，三班倒，每周工作6天，公司已全部支付加班费。审理中，肖联平提交了桥苑小区安管部2013年4月排班表及2014年1月31日、2014年2月1日保安执勤记录表以证明其工作时间。排班表及保安执勤记录均显示肖联平每日工作12小时，两班倒。桦城公司质证称排班表为肖联平单方制作、考勤记录无公司签章及执勤人员签名，均不予确认。桦城公司提交了2014年工资表、《证明》、花都电视台20**年12月至2015年11月保安工作考勤表、银行转账凭证。工资表显示肖联平2014年2月与3月的工资均为1920元/月、2014年4月至11月每月工资均为1970元/月，每月工资备注处有肖联平签名捺印。《证明》载明桦城公司与广州市花都区广播电视台签订期限自2013年11月15日至2015年11月14日的保安劳务服务合同，服务期间桦城公司安排三名保安员负责停车场安保工作，每名保安员每班工作8小时，每周休息一天。保安工作考勤表显示自2013年12月9日至2015年11月14日肖联平每周休息一天，其余均有出勤，每日工作时间为8小时，考勤表上加盖桦城公司、广州市花都区广播电视台公章及保安队长李圣刚签名。银行转账凭证显示肖联平2015年1月工资2115元、2015年2月工资3200元、2015年3月工资2322元、2015年4月至2015年10月每月工资均为2000元。肖联平确认工资表及银行转账凭证，不确认《证明》及考勤表。2015年12月17日，肖联平向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决桦城公司支付2013年3月至2015年11月的加班工资、解除劳动关系经济补偿金及赔偿金、未签订劳动合同二倍工资、带薪年休假工资、代通知金、2015年11月工资等。仲裁委员会作出穗番劳人仲案字【2015】第8417号仲裁裁决书，裁决桦城公司向肖联平支付2015年11月工资1655.1元、2014年12月15日至2015年11月18日期间加班工资差额46569.85元、带薪年休假工资1086.84元、解除劳动关系经济补偿金6020.4元并驳回肖联平其它仲裁请求。双方均不服上述裁决，先后诉至一审法院。另查明：1.根据桦城公司提交的考勤表及银行转账凭证，肖联平2013年12月至2014年3月休息日未安排补休的工作时间为15天、法定节假日工作时间为3天；2014年4月至2014年12月休息日未安排补休的工作时间为38天（其中2014年11月与12月合共为9天）、法定节假日工作时间为6天；2015年1月至2015年11月休息日未安排补休的工作时间为41天（其中2015年11月为2天）、法定节假日工作时间为11天；2015年1月至10月桦城公司已支付肖联平的工资合共21637元；2015年11月肖联平正常工作时间上班8天。3.桦城公司确认未支付肖联平2015年11月的工资。4.桦城公司未提供证据证明已安排肖联平带薪休年假。5.庭审中，肖联平称其离职前12个月的平均工资为6680元/月。一审法院认为：两案属劳动争议纠纷案。桦城公司与肖联平对双方存在劳动关系均无异议，一审法院予以确认，双方合法权益均受法律保护。双方对仲裁裁决不服，均提起起诉，故对双方当事人有争议的请求一并处理。双方对肖联平的入职时间存在争议。肖联平称其于2013年3月19日入职，但其提交的证据不一致，不能相互印证，未能充分证实其关于入职时间的主张。而桦城公司称肖联平于2013年12月1日入职，约一个月后补办入职手续，并提交了《入职申请表》，且经司法鉴定该《入职申请表》上的填表日期“2013、12、29”也为肖联平本人所写，故综合比对双方证据的证明力，并结合双方于2014年1月1日订立书面劳动合同等事实，一审法院对桦城公司关于肖联平入职时间的主张予以采纳。关于肖联平要求桦城公司支付2013年3月19日起的加班费的问题。首先，肖联平于2015年12月17日申请仲裁，其主张的部分期间的加班费的请求超出法律规定的时效期间，不予支持。其次，双方对肖联平存在加班的事实均无异议，只是对具体的加班时间存有争议。肖联平称其入职后每天工作12小时且在职期间从来没有休息。诉讼中，肖联平提交了排班表及部分月份的执勤记录表。但上述证据无桦城公司或相关人员的签章或签名确认，无法证明肖联平在职期间的全部出勤情况，且肖联平主张在职期间从来没有休息日也与常理不符，对此肖联平应负相应的举证责任，故对其主张的加班时间不予采纳。相反，桦城公司提交的考勤表上有保安队长李圣刚的签名，肖联平也确认其考勤由保安队长李圣刚负责，且该考勤表上有第三方的盖章，并与相关证明相互印证。因此，一审法院对桦城公司提交的考勤表予以采纳，并作为计算肖联平加班时间的依据。关于肖联平正常工作时间的工资。根据双方签订的《劳动合同》、工资签收表、银行转账回单以及双方陈述，一审法院认定2013年12月至2014年3月肖联平的正常工作时间工资为1920元/月、2013年4月至2015年11月肖联平的正常工作时间工资为1970元/月。由于双方均确认肖联平的工资构成为正常工作时间的工资+加班费，根据桦城公司向肖联平实际发放工资的情况，桦城公司已向肖联平支付了2015年1月至2015年10月的部分加班费（核算方法为已付总工资21637元-每月正常工作时间的工资1970元×10=1937元），但未支付2013年12月至2014年12月的加班费。因此，桦城公司应向肖联平支付2013年12月至2014年12月加班费1920÷21.75×（15×200%+3×300%）+1970÷21.75×（38×200%+6×300%）=11956.78元；2015年1月至2015年11月肖联平应得加班费为1970÷21.75×（41×200%+11×300%）=10416.09元，扣除已付加班费1937元，差额为8479.1元。上述加班费差额合共20435.87元。关于2015年11月工资的问题。桦城公司确认未支付肖联平2015年11月的工资，根据桦城公司提供的考勤表，2015年11月肖联平正常工作时间应得工资为1970÷21.75×8=724.6元，故桦城公司应按该金额向肖联平支付当月工资。关于未休年休假工资报酬问题。肖联平于2015年12月申请仲裁要求在职期间全部未休年休假工资报酬，因部分期间的请求超出法律规定的时效期间，不予支持。而2014年度及至2015年11月，肖联平可享受带薪年休假天数为5+4=9天。桦城公司无提供证明安排了肖联平上述期间的年休假，负举证责任。故桦城公司应向肖联平支付未休年休假的工资报酬1970÷21.75×9×200%=1630.34元。关于解除劳动合同的问题。肖联平称桦城公司以业务调整为由单方解除劳动合同，桦城公司则称因肖联平不服从安排旷工数日解除劳动合同，双方均未提交充分证据证明各自主张。由于双方当事人均无法证明肖联平的离职原因，可视为桦城公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，桦城公司应向肖联平支付经济补偿。关于肖联平离职前12个月的平均工资，按2014年11月至2015年10月肖联平正常工作时间的工资与同期应得全部加班费进行核算，金额为[1970×2+1970÷21.75×（48×200%+11×300%）+21637-1937]÷12=2943.68元。因此，桦城公司应向肖联平支付解除劳动合同的经济补偿金2943.68×2=5887.36元。另外，肖联平还要求支付未提前书面通知解除劳动合同赔偿金，因双方劳动合同的解除并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条用人单位应支付代通知金的情形，故肖联平此项诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。关于肖联平要求桦城公司支付未签订书面劳动合同赔偿金的问题。肖联平于2015年12月申请仲裁提出该二倍工资的请求，2014年12月前的相关请求超出时效期间，不予采纳。另根据案件事实，双方于2014年1月1日订立了书面劳动合同，肖联平要求支付未订立劳动合同的二倍工资明显缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等的规定，判决如下：一、广州市桦城物业管理有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向肖联平支付加班费差额20435.87元；二、广州市桦城物业管理有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向肖联平支付2015年11月工资724.6元；三、广州市桦城物业管理有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向肖联平支付未休带薪年休假工资报酬1630.34元；四、广州市桦城物业管理有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向肖联平支付解除劳动合同的经济补偿金5887.36元；五、驳回肖联平的其他诉讼请求；六、驳回广州市桦城物业管理有限公司的其他诉讼请求。一审两案受理费各10元，合共20元，由双方各负担10元；鉴定费5769元，由肖联平负担。二审中，上诉人肖联平对其入职时间、离职原因、加班工资及其工作时长计算等原审查明的事实有异议，上诉人桦城公司对原审查明的事实无异议。双方当事人均没有提交新证据。本院二审另查，肖联平于2015年11月18日离职。肖联平于2015年12月14日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。再查，肖联平对于桦城公司一审提交的考勤表不予确认；对桦城公司一审时提交的工资表、银行转账回单予以确认。桦城公司一审时提交的工资表显示：桦城公司每月向肖联平支付加班费500元，其中2014年12月份支付加班费120.70元；肖联平2013年12月14日至2014年11月30日期间均全勤，每月上班30天或31天，其中2014年2月份上班28天，2014年12月份仅上班7天（1-9日）。肖联平主张其2015年11月上班至18日，桦城公司对此予以确认。桦城公司一审时提交的考勤表显示：肖联平在2013年12月至2014年12月期间每月均有休息，每月上班天数与工资表不一致，其中显示2014年12月份肖联平上班26天，与工资表显示的7天明显不符；肖联平2015年1月份上班27天，2015年3月份上班27天，每天上班时长相同。根据桦城公司一审时提交的银行转账回单显示：肖联平2015年1月份工资2115元，3月份工资2322元。根据工资表、银行转账回单显示：2014年10月至2015年10月期间，桦城公司2014年10月份支付1970元、2014年11月份支付1970元、2014年12月份支付474.60元、2015年1月至2015年10月支付21637元给肖联平。又查，肖联平2013年12月14日至2013年12月31日休息日加班共6天，无法定节假日；2014年1月1日至2014年11月30日休息日加班共96天，法定节假日加班时间共11天；2014年12月肖联平仅上班7天（1-9日），未能证明休息日加班，无法定节假日；2015年1月份休息日加班共9天，法定节假日加班时间共1天；2015年2月份休息日加班共8天，法定节假日共3天；2015年3月份休息日加班共9天，无法定节假日；2015年4月份休息日加班共8天，法定节假日加班时间共1天；2015年5月1日至2015年11月18日，休息日加班共58天，法定节假日加班时间共6天。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，肖联平于2015年12月14日申请仲裁，依据上述规定，肖联平上诉请求桦城公司支付2013年度未休年休假工资报酬、2013年3月19日至2014年3月19日未签劳动合同二倍工资已超过仲裁时效，其主张不能成立，一审法院不支持正确，本院应予维持。关于肖联平入职的问题，虽然一审法院根据桦城公司提交的《入职申请表》进行鉴定，证实该表填报的时间“2013、12、29”是肖联平所写并结合双方于2014年1月1日签订的《劳动合同》确定肖联平的入职时间为2013年12月1日。但根据桦城公司一审提交的考勤表、工资表、银行转账回单显示，桦城公司主张肖联平入职时间为2013年12月1日明显不合常理，且三份证据之间也明显存在矛盾：如考勤表显示肖联平2013年12月1日-12月8日期间休假，即肖联平刚入职就休假8天；如考勤表显示肖联平2014年12月份上班26天，与工资表显示的7天明显不符；如考勤表显示肖联平2015年1月份上班27天、2015年3月份上班27天，每天上班时长相同，即在相同工作时长的情况下，银行转账回单却显示肖联平2015年1月份工资2115元、3月份工资2322元等。根据上述事实，桦城公司提交的证据存在不客观、不真实的情况，认定肖联平的入职时间为2013年12月1日也明显不合常理。二审期间，桦城公司未对此做出合理解释，也未提供其2013年的工资支付台账，故本院对桦城公司关于肖联平入职时间为2013年12月1日的主张不予采信。结合肖联平提交的小区住户放行条及小区安管部2013年4月排班表、2014年1月31日、2月1日保安执勤记录表，可以证明肖联平在2013年12月1日之前已经在桦城公司处工作的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，用人单位对劳动者入职时间的事实负有举证责任。桦城公司作为用人单位，对于肖联平负有管理职责，应当掌握也有能力提供肖联平入职时间的相关证据，但其并未提交2013年的工资支付台账等证据证实其主张，应当承担举证不能的法律后果，故本院采信肖联平陈述其于2013年3月19日入职的主张。一审法院对此事实认定错误，本院应予纠正。关于肖联平加班费的给付问题，双方对肖联平存在加班的事实均无异议，只是对具体的加班时间存有争议。肖联平要求桦城公司支付2013年3月19日起的加班费，《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”。因此，用人单位应就劳动者近两年来的具体工作时间承担举证责任。然，用人单位负有管理义务且有举证能力，未能提供充分证据推翻劳动者所提交的证据，故用人单位应当承担举证不能的不利后果。如本院在入职时间问题中的论述，桦城公司提交的考勤表与工资表、银行转账回单存在明显矛盾，存在明显不合理之处，且肖联平对其也不予确认。一审法院将考勤表作为计算肖联平加班时间的依据不当，本院予以纠正。由于桦城公司、肖联平对工资表、银行转账回单均予以确认，故本院根据工资表、银行转账回单进行核算肖联平的加班时间及加班工资。根据桦城公司提交的工资表显示，同为保安岗位的劳动者“廖清方”3月5日-31日出勤天数是27天，但不是全勤，工资也不是全勤工资数额，说明工作30天或31天为全勤，故本院采信肖联平关于其休息日均加班的主张。肖联平于2013年3月19日入职桦城公司处，于2015年11月18日离职。肖联平于2015年12月14日提出仲裁申请，故肖联平的加班工资计算期间应为2013年12月14日至2015年11月18日。双方均确认肖联平入职一年内工资1920元/月，从《工资表》来看肖联平工资从2014年4月开始工资调整为1970元/月，双方均确认的银行转账凭证显示肖联平2015年1月工资2115元、2015年2月工资3200元、2015年3月工资2322元、2015年4月至2015年10月每月工资均为2000元。上述月份的工资均包含加班费500元以及餐补费120元（其中2014年12月份只上班7天，工资包含加班费120.70元以及餐补费28元），扣减后，肖联平2013年12月至2014年3月的工资为1300元/月；肖联平2014年4月至2014年12月的工资为1350元/月，2015年1月工资1495元、2015年2月工资2580元、2015年3月工资1702元、2015年4月至2015年10月每月工资均为1380元。2013年12月起至2015年5月1日广州市最低月工资标准为1550元，2015年5月1日起广州市最低月工资标准调整为1895元/月，故肖联平2013年12月至2015年1月、2015年4月的加班工资计算标准按1550元/月计算；肖联平2015年2月工资2580元、2015年3月工资1702元不低于该时间段广州市最低月工资标准则分别按2580元、1702元的标准计算加班工资；肖联平2015年5月至2015年11月的加班工资计算标准按1895元/月计算。（一）肖联平的工作日延时加班工资。肖联平的岗位属于在岗时间较长、劳动强度不大、工作时间灵活或间断的特殊行业岗位，本院在充分考虑肖联平岗位的工作性质、当地劳动力价格水平，以及从尊重该行业和岗位工资支付的行规惯例出发，对于肖联平主张在标准工作时间以外的加班工资，不予支持。（二）肖联平的休息日和法定节假日加班工资。根据前述本院查明的事实。肖联平2013年12月至2015年1月、2015年4月的休息日和法定节假日加班工资共计19740.23元[1550元/月÷21.75天×（6+96+9+8天）（休息日）×200%+1550元/月÷21.75天×（11+1+1天）（法定节假日）×300%）]；肖联平2015年2月份的休息日和法定节假日加班工资共计2965.52元[2580元/月÷21.75天×8天（休息日）×200%+2580元/月÷21.75天×3天（法定节假日）×300%]；肖联平2015年3月份的休息日加班工资共计1408.55元[1702元/月÷21.75天×9天（休息日）×200%]；肖联平2015年5月至2015年11月18日的休息日和法定节假日加班工资共计11674.94元[1895元/月÷21.75天×58天（休息日）×200%+1895元/月÷21.75天×6天（法定节假日）×300%]。经核算，桦城公司应支付肖联平加班费总额为35789.24元，根据工资表显示桦城公司每月向肖联平支付加班费500元，其中2014年12月份120.70元，肖联平对此亦予以确认，故扣减桦城公司已支付加班费后，桦城公司仍须支付肖联平2013年12月14日至2015年11月18日的加班工资24668.54元（35789.24元-500元×22个月-120.70元）。关于2015年11月工资的问题，桦城公司确认未支付肖联平2015年11月的工资，肖联平于2015年11月18日离职，故桦城公司应支付肖联平正常工作时间工资1132.64元（1895元/月÷21.75天×13天）。关于未休年休假工资报酬的问题，本院按照剔除加班工资后的月平均工资进行核算肖联平的未休年休假工资报酬。桦城公司应向肖联平支付2014年度及至2015年度11月未休年休假工资报酬1413.59元[1550元/月÷21.75天×5天×200%+（2115元+3200元+2322元-500元/月×3个月+1550+1895元/月×6个月）÷10个月÷21.75天×4天×200%]。关于解除劳动合同应给付肖联平经济补偿金的问题，本院认可一审法院关于判定桦城公司应向肖联平支付经济补偿金的处理，但如前所述，本院已认定肖联平的入职时间是2013年3月19日，离职时间为2015年11月18日，故肖联平的工作年限应为2年8个月，桦城公司应按照肖联平离职前12个月的平均月工资标准支付3个月工资给肖联平作为经济补偿。由于肖联平2014年12月份上班7天、2015年11月份上班18天，其工资数额不能体现肖联平每月正常的收入水平，予以剔除。故本院以肖联平2014年10月-11月、2015年1月-10月这12个月的工资来核算肖联平离职前12个月的平均月工资。2014年10月-11月、2015年1月-10月期间，桦城公司已付工资总额25577元（1970元+1970元+21637元），已付部分加班费6000元（500元×12个月）。桦城公司应付加班费总额为21377.75元：肖联平2014年10月-11月、2015年1月、2015年4月的休息日和法定节假日加班工资共计6200元[1550元/月÷21.75天×（9+10+9+8天）（休息日）×200%+1550元/月÷21.75天×（3+1+1天）（法定节假日）×300%）]；肖联平2015年2月份的休息日和法定节假日加班工资共计2965.52元；肖联平2015年3月份的休息日加班工资共计1408.55元；肖联平2015年5月至2015年10月的休息日和法定节假日加班工资共计10803.68元[1895元/月÷21.75天×（58-5）天（休息日）×200%+1895元/月÷21.75天×6天（法定节假日）×300%]。因此，肖联平离职前12个月的平均工资为3412.90元[（25577元+21377.75-6000元）÷12个月]，桦城公司应向肖联平支付解除劳动合同的经济补偿金10238.70元。关于肖联平要求桦城公司支付经济赔偿金、代通知金的请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，一审法院不支持正确，本院应予维持。关于桦城公司主张无需支付加班工资差额20435.87元、2015年11月工资724.6元、带薪休假工资报酬1630.34元、解除劳动关系经济补偿金5887.36元给肖联平的请求，本院不予支持，理由同前文论述，本院不再赘述。综上所述，一审关于加班费、未休年休假工资报酬、2015年11月正常工作时间工资以及经济补偿金等问题处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初4113、4957号民事判决第五项、第六项；二、变更广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初4113、4957号民事判决第一项为：广州市桦城物业管理有限公司应于本判决送达之日起五日内向肖联平支付加班费差额24668.54元；三、变更广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初4113、4957号民事判决第二项为：广州市桦城物业管理有限公司应于本判决送达之日起五日内向肖联平支付2015年11月工资1132.64元；四、变更广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初4113、4957号民事判决第三项为：广州市桦城物业管理有限公司应于本判决送达之日起五日内向肖联平支付未休带薪年休假工资报酬1413.59元；五、变更广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初4113、4957号民事判决第四项为：广州市桦城物业管理有限公司应于本判决送达之日起五日内向肖联平支付解除劳动合同的经济补偿金10238.70元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案受理费各10元，均由广州市桦城物业管理有限公司负担，鉴定费5769元由肖联平负担；二审两案受理费各10元，均由广州市桦城物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈冬梅审判员 陈 丹审判员 黄小迪二〇一七年十月二十七日书记员 张静霞陈嘉慧 关注微信公众号“”