（2017）苏11民终2148号

裁判日期: 2017-10-26

公开日期: 2017-11-22

案件名称

江苏茅山建设有限公司与南京润盛建设集团第四工程有限公司、润盛建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省镇江市中级人民法院

所属地区

江苏省镇江市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

南京润盛建设集团第四工程有限公司,江苏茅山建设有限公司,润盛建设集团有限公司,句容市赤山湖管理委员会

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省镇江市中级人民法院民事判决书（2017）苏11民终2148号上诉人(原审被告)：南京润盛建设集团第四工程有限公司，住所地南京市江宁区淳化街道。法定代表人:戴杰，系该公司总经理。诉讼代表人:南京润盛建设集团第四工程有限公司管理人。委托诉讼代理人：单晓燕，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：江苏茅山建设有限公司，住所地句容经济开发区西环路168号。法定代表人：汪友成，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡应明，系该公司员工。委托诉讼代理人：李涛，远闻（上海）律师事务所律师。原审被告：润盛建设集团有限公司，住所地南京市江宁区淳化街道。法定代表人：陶洪才，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邢国新，江苏汇瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，江苏汇瑞律师事务所律师。原审被告：句容市赤山湖管理委员会，住所地句容市赤山湖水利枢纽管理处院内。法定代表人：袁民，系该管委会主任。委托诉讼代理人：王飞，江苏民中律师事务所律师。上诉人南京润盛建设集团第四工程有限公司（以下简称润盛四公司）因与被上诉人江苏茅山建设有限公司（以下简称茅山建设公司）、原审被告润盛建设集团有限公司（以下简称润盛集团公司）、原审被告句容市赤山湖管理委员会（以下简称赤山湖管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院(2015)句后民初字第699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人润盛四公司上诉请求:撤销一审判决，依法发回重审或改判确定茅山建设公司对润盛四公司享有债权2402.18万元，茅山建设公司对于案涉道路工程款不享有优先受偿权；一二审的诉讼费用由被上诉人承担。理由:一、一审判决关于润盛四公司的诉讼主体资格认定事实不清。被上诉人茅山建设公司于2015年6月18日提起诉讼，主张润盛四公司立即支付28471634.26元工程款，润盛集团公司、赤山湖管委会对该工程款的支付承担连带责任。茅山建设公司在一审中经过三次变更诉讼请求，最终的诉讼请求为主张润盛集团公司、赤山湖管委会立即支付案涉工程及逾期利息，并对该款享有优先权。被上诉人变更后的诉讼请求与润盛四公司已经没有任何法律关系，一审判决结果，从形式上看与润盛四公司没有任何关系，实质上却侵害了润盛四公司的利益。对一审中润盛四公司的诉讼主体资格是被告还是第三人，一审法院没有释明，却又让润盛四公司参与了一审全部诉讼活动，故意回避润盛四公司的责任，属于事实认定不清。二、一审判决认定事实存在错误，包括三个方面:1、关于付款义务主体的认定，一审判决绕过润盛四公司，判令将案涉工程款直接支付给茅山建设公司是错误的。2、关于茅山建设公司对案涉工程款享有优先受偿权的认定错误。首先，茅山建设公司不符合享有优先受偿权的主体资格。依据合同法第二百八十六规定，承包人只有依据合法、有效的合同才具备享有优先受偿权的可能性。茅山建设公司只能是案涉道路工程部分的实际施工人，并不是涉案工程的合法承包人。其次，涉案工程也不符合适宜拍卖、折价的情形。案涉工程属于政府公益工程，已经竣工通车，在性质上也不宜折价、拍卖，不符合法律规定的可以折价或者被申请拍卖的情形。再次，茅山建设公司主张优先受偿权已超过六个月的法定期间。案涉工程合同约定的竣工日期为2013年12月31日，实际交付使用的竣工日期为2014年12月25日，茅山建设公司于2015年6月18日提起诉讼，其诉讼请求并未主张优先受偿权，2016年4月20，变更诉讼请求之后，茅山建设公司才开始主张优先受偿权。已超过六个月的法定期间。3、关于2014年12月25日的补充协议的认定错误。首先，工程联营协议作为主合同已经被认定为无效合同，补充协议作为从合同也应属于无效合同，因而不能作为本案认定事实的依据。其次，补充协议的内容不是双方当事人的真实意思表示。按补充协议，润盛四公司将工程分包后不但未获得任何收益还亏损了167.65万元。再次，假设补充协议合法有效，依据破产的规定已经解除，因而，也不能作为本案认定事实的依据。根据企业破产法第十八条的规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”管理人在破产受理之日起两个月内未通知茅山建设公司继续履行上述被协议，因而，即使该协议是真实、合法、有效的，也被视为自动解除。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定案涉转包合同、分包合同无效，又依据合同法第二百八十六规定认定茅山建设公司对案涉工程款享有优先受偿权，适用法律错误，因为适用该条款的前提是合同合法有效。2、茅山建设公司主张优先受偿权已经超过六个月的法定期限，而一审判决认为“已在债务清偿起六个月内主张优先受偿权”，适用法律错误。3、一审判决在审理过程中既然适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，就应当确定润盛四公司为本案承担付款义务的责任主体。4、一审判决既然依据《中华人民共和国破产法》第四十六条规定，对于茅山建设主张利息的诉讼请求不予支持，依据合同相对性原理，根本无法绕过润盛四公司，而一审判决结果却故意绕过润盛四公司，作出错误判决，适用法律错误。5、一审判决既然适用《中华人民共和国破产法》第十八条的规定，就应认定补充协议自动解除。四、一审判决程序严重违法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条规定:“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。”第二百五十条规定:“依照本解释第二百四十九条规定，人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。”茅山建设公司在一审中变更后诉讼请求以及一审判决结果与润盛四公司没有任何法律关系，却又让润盛四公司参与了一审庭审的全部诉讼活动，不但违反了上述规定，而且违背当事人恒定原则。上诉人的代理人在庭审过程中提出了异议，然而，一审法院既没有作出变更当事人的裁定，也没有作出相应的释明。一审判决侵害了润盛四公司的权益却又没有赋予润盛四公司救济的权利。被上诉人茅山建设公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。理由：将上诉人列为被告是被上诉人于一审中提出的，审理中被上诉人没有撤回对被上诉人的诉讼，一审法院仍将其列为被告是合理的。各方当事人签订的和解协议，效力得到另案法院的认可，本案一审判决并无不当。补充协议合法有效，是当事人的真实意思表示，不存在侵害他人和国家或集体利益的行为，应获得支持。实际施工过程中，被上诉人一直也是与润盛集团公司对接的，而且根据建设工程司法解释第二十六条的规定，被上诉人直接向润盛集团公司和赤山湖管委会主张工程款于法有据。原审被告润盛集团公司述称，对一审判决无异议，对于上诉人的上诉理由不予认可。根据建设工程司法解释，润盛集团公司对于茅山建设公司来说是支付工程款的连带义务责任人，现在茅山建设公司向作为连带义务人的润盛集团公司和赤山湖管委会主张要求给付工程款，而未向上诉人润盛四公司申请债权，并不违反破产法的规定。关于本案所涉建设工程是否可拍卖折价的问题，本案所涉工程采用BT融资模式进行建设，茅山建设公司在建设完涉案工程后，由润盛集团公司向赤山湖管委会移交，赤山湖管委会根据合同对整个工程进行回购，赤山湖管委会回购的过程即是涉案工程折价变现的过程。因此，实际施工人茅山建设公司享有优先受偿权是有法律事实依据的。原审被告赤山湖管委会述称，对上诉人润盛四公司的上诉理由不认同，同意润盛集团公司的述称意见。茅山建设公司向一审法院起诉请求：1、判令润盛四公司立即向其支付工程款28471634.26元，润盛集团公司、赤山湖管委会对该工程款的支付承担连带责任；2、本案诉讼费、保全费由润盛四公司、润盛集团公司、赤山湖管委会承担。事实和理由：赤山湖管委会与润盛集团公司于2012年10月签订建设工程施工合同，约定润盛集团公司承接句容市赤山湖道路、桥梁工程。2012年10月22日，润盛集团公司与润盛四公司签订建设工程施工分包合同，约定将上述工程全部交由润盛四公司施工。2012年11月11日，润盛四公司与茅山建设公司签订工程联营协议，约定将上述工程中的道路项目交茅山建设公司施工。2014年12月25日，茅山建设公司完成了道路项目，并已交付。润盛四公司目前被多位债权人起诉并申请强制执行，这使得茅山建设公司对润盛四公司的还款能力产生严重的不安心理，行使不安抗辩机，要求润盛四公司履行债务。鉴于茅山建设公司实际承接了道路工程部分，故该工程款应优先于润盛四公司的其他债权人优先受偿。请求法院查明事实，判如所请。审理过程中，茅山建设公司于2015年8月14日将诉讼请求变更为：判令根据润盛集团公司与赤山湖管委会之间的《建设工程施工合同》约定的付款方式与付款节点由润盛集团公司向茅山建设公司全额支付审计后道路部分的工程款，要求赤山湖管委会在未付款部分承担连带责任。2016年4月20日将诉讼请求变更为：1、判令润盛集团公司、赤山湖管委会立即支付给茅山建设公司1033.096万元，并且支付利息34.44万元（利息自2016年1月1日起算至判决生效之日，年利率为10%，目前暂计算至2016年4月30日），茅山建设公司对该笔款项具有优先权；2、判令润盛集团公司、赤山湖管委会于2016年12月31日之前支付给茅山建设公司774.822万元，2017年12月31日之前支付给茅山建设公司774.822万元，茅山建设公司对上述款项具有优先权；3、本案的诉讼费及相关费用由润盛集团公司、赤山湖管委会承担。2016年12月23日，茅山建设公司将诉讼请求变更为：1、判令润盛集团公司、赤山湖管委会立即支付茅山建设公司1807.918万元，并且支付逾期利息（其中1033.096万元利息自2015年12月26日起算至生效判决作出之日，年利率为10%，774.822万元自2016年12月26日起算至生效判决作出之日，年利率10%）；2、判令润盛集团公司、赤山湖管委会于2017年12月26日之前支付茅山建设公司774.822万元，上述本金部分总金额为2582.74万元；3.判决茅山建设公司对上述价款具有优先权；4.判令本案的诉讼费及相关费用由润盛集团公司、赤山湖管委会承担。一审法院认定事实：2012年9月4日，句容市住房和城乡建设局作出《施工批准直接发包通知书》，同意由赤山湖管委会对赤山湖防汛通道道路及桥梁工程采用直接发包方式发包。2012年10月，赤山湖管委会与润盛集团公司签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为赤山湖防汛通道（通湖大道）道路及桥梁建设工程，工程内容：道路、桥梁等（详见施工图纸），资金来源：BT方负责融资、建设，发包方按约定期限回购。承包范围:道路、桥梁等。合同工期总日历天数：600天。合同价款7673.698091万元。工程款支付及时间：本工程没有预付款，工程款在确定的竣工日期后一年内支付决算价款40%，第二年内支付决算价款30%，第三年支付决算价款30%。“确定的竣工日期”：指施工方在自检合格后，向监理方及业主方提出竣工验收申请，监理方及业主方在收到该申请后一周内组织相关部门验收，经验收合格并签发竣工报告的日期。关于工程分包约定，本工程发包人同意承包人分包的工程：本工程除投标文件中予以详细说明的分包外，必须自行完成，不准转包或擅自分包。如发现擅自转包或分包，发包人有权要求分包人退场，一切损失由承包人承担。合同还约定了其他事项。2012年10月22日，润盛集团公司与润盛四公司签订《建设工程施工分包合同》一份，约定分包工程项目为赤山湖防汛通道（通湖大道）道路及桥梁建设工程，工程造价为7673.398091万元，工程施工范围：道路、排水、桥梁等，合同工期600天。分包方式为按项目工程实行包工包料、独立经营、独立核算、自负盈亏。润盛四公司上缴管理费标准为该合同总造价的0.5%，合计383684.9元。合同还约定了其他事项。2012年11月11日，润盛四公司作为发包人与作为承包人的茅山建设公司签订《工程联营协议》，承包内容为赤山湖防汛通道（通湖大道）道路及桥梁建设工程道路部分中的所有工程量（雨污水、管线、路灯等），承包方式为包工包料，竣工日期为2013年12月31日。合同价款：与承包内容相关的工程中标价。合同价款的计价和调整方式、付款方式与润盛集团公司与赤山湖管委会订立的“赤山湖防汛通道（通湖大道）道路及桥梁建设工程《建设工程施工合同》”内容一致。润盛四公司收取经审计后业主确认的决算（茅山建设公司承包部分总价）的0.5%作为工程管理费。合同还约定了其他事项。上述协议签订后，茅山建设公司完成了道路部分的施工，于2014年12月底交付并由赤山湖管委会投入使用。2014年12月25日，茅山建设公司与润盛四公司签订《补充协议》一份，双方约定以审计审定的桥梁工程主桥支架合同外的措施费用的32%作为补贴给茅山建设公司施工的道路工程，补给方式，在审计时将此费用直接划拨给乙方结算项目的造价中。该份补充协议加盖了润盛四公司的公章，法定代表人戴杰并签名。2015年7月13日，润盛集团公司与茅山建设公司签订《补充协议》一份，约定润盛集团公司同意茅山建设公司与润盛四公司所签订补充协议的合同外增加的桥梁措施费的32%由茅山建设享有，并同意委托审计部门计入道路部分造价中。同时约定茅山建设公司按照实际收到工程款的0.5%向润盛集团公司支付管理费。赤山湖管委会确定付款时，润盛集团公司在7日内开具工程款发票，开票所需缴纳的税金由茅山建设公司支付。2016年2月1日，句容市审计局向赤山湖管委会出具《关于工程审计结算情况的说明》一份，说明道路工程审定结算价2402.18万元，桥梁工程初步审定结算价6040.76万元（其中主桥支架合同外措施费用564.25万元），根据施工方签订的“补充协议”，将桥梁部分主桥支架合同外的措施费用的32%（564.25×0.32=180.56万元）计入道路工程部分，道路工程最终审定价2582.74万元。2015年8月22日至2016年10月21日期间，句容市审计局对赤山湖防汛通道（通湖大道）道路及桥梁建设工程竣工结算造价的真实、合法情况进行了送达审计。2016年10月21日，句容市审计局出具句审固报[2016]71号审计报告，审计结果为：审定结算价84932805.48元，其中桥梁工程审后金额为60910989.26元（含跨河桥支架审后金额5642486.78元），道路工程审后金额为24021816.22元。审计报告中载明了合同价7673.70万元不含围堰及主桥支架措施项目费用。润盛四公司因不能清偿到期债务，其债权人江苏鸿盛投资有限公司向南京市江宁区人民法院提出破产清算申请，南京市江宁区人民法院于2015年12月14日作出（2015）江宁商破字第17号民事裁定书，裁定受理江苏鸿盛投资有限公司破产清算申请，并于同日作出（2015）江宁商破字第17-1号决定书，指定江苏博事达律师事务所担任润盛四公司管理人，代表润盛四公司参加诉讼、仲裁或者其他法律程序等。2016年3月26日，润盛四公司管理人将上述情况告知一审法院。2016年4月27日，南京润盛建设集团有限公司名称变更为润盛建设集团有限公司。一审法院认为：赤山湖管委会将赤山湖防汛通道（通湖大道）道路及桥梁建设工程发包给润盛集团公司承建，并与其签订《建设工程施工合同》，润盛集团公司将该工程以分包的名义全部交由润盛四公司施工，但润盛四公司并未全部施工，而是又与茅山建设公司签订《工程联营协议》，约定该项目中道路部分中的所有工程量（雨污水、管线、路灯等）由茅山建设公司负责组织施工，茅山建设公司向润盛四公司缴纳管理费，茅山建设公司在签订合同后进行了施工，是案涉道路工程的实际施工人。润盛集团公司与润盛四公司签订的《建设工程施工分包合同》名为分包实为转包，润盛四公司与茅山建设公司签订的《工程联营协议》名为联营实为分包，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，虽然茅山建设公司是具有道路工程施工资质的企业，但实际上茅山建设公司是通过层层转包而获取的该工程，故茅山建设公司与润盛四公司签订的合同因违反国家法律的规定而无效。由于案涉工程已经竣工验收并交付使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，茅山建设公司作为案涉道路工程的实际施工人，所建道路工程已经竣工验收合格，应当收取其所施工部分的工程款。一、关于茅山建设公司有权主张的工程款的数额问题因双方均认可以审计结论作为工程款结算依据，故法院对《审计报告》确认的道路部分工程价款2402.18万元予以确认。茅山建设公司另主张工程款180.56万元，提交了其与润盛四公司于2014年12月25签订的《补充协议》及其与润盛集团公司于2015年7月13日签订的《补充协议》，该两份补充协议是协议双方就工程结算问题所达成的合意，双方意思表示真实，法院予以确认。经审计部门审计主桥支架合同外措施费用为564.25万元，故茅山建设公司主张将180.56万元（564.25万元×32%）作为道路部分工程款的请求法院予以采纳，但茅山建设公司与润盛四公司及润盛集团公司约定0.5%工程管理费12.91万元（2582.74万元×0.5%）应予以扣除。综上，茅山建设公司应得的工程款数额为2569.83万元（2402.18万元+180.56万元-12.91万元）。二、关于润盛集团公司、赤山湖管委会是否应向茅山建设公司支付未付工程款利息的问题赤山湖管委会与润盛集团公司在合同中约定本工程没有预付款，工程款在确定的竣工日期后一年内支付决算价款40%，第二年内支付决算价款30%，第三年支付决算价款30%。“确定的竣工日期”：指施工方在自检合格后，向监理方及业主方提出竣工验收申请，监理方及业主方在收到该申请后一周内组织相关部门验收，经验收合格并签发竣工报告的日期。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”，茅山建设公司主张2014年12月25日道路交付的时间即为验收合格的时间，因此主张第一笔工程款的利息从2015年12月26日起算，但《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”因2015年12月14日润盛四公司的破产申请已被受理，茅山建设公司主张自2015年12月26日起给付利息的请求，不符合法律规定，法院不予支持。三、关于应由谁承担付款义务的问题根据合同的相对性，茅山建设公司是与润盛四公司签订的合同，故润盛四公司在收取工程款后应当支付给茅山建设公司，本案中茅山建设公司没有主张由润盛四公司向其付款，表示保留权利不违反法律规定，法院予以确认。润盛集团公司将赤山湖防汛通道道路及桥梁工程转包给润盛四公司，润盛四公司违法分包给茅山建设工程，润盛集团公司应对润盛四公司欠付茅山建设公司的工程款承担连带责任，故茅山建设公司要求润盛集团公司支付工程款的请求法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”赤山湖管委会、润盛集团公司、润盛四公司均未向茅山建设公司支付过任何工程款，故赤山湖管委会应在欠付的工程款范围内向茅山建设公司承担连带责任。按照赤山湖管委会与润盛集团公司签订的《建设工程施工合同》对工程款支付方式及时间的约定：工程款在确定的竣工日期后一年内支付决算价款40%，第二年内支付决算价款30%，第三年支付决算价款30%。茅山建设公司及赤山湖管委会均未举证证明确定的竣工日期，法院参照审计报告载明的2014年12月为竣工日期，付款期为2016年1月1日前支付40%，计1027.932万元（2569.83万元×40%）；2017年1月1日前支付30%，计770.949万元（2569.83万元×30%）；2018年1月1日前支付30%，计770.949万元（2569.83万元×30%）。四、关于茅山建设公司对其主张的工程价款是否享有优先受偿权的问题《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条赋予承包人享有建设工程价款优先受偿权的立法目的旨在解决工程款的拖欠问题，保障包括广大农民工在内的建筑工人的基本生活需要。在承包人非法转包和违法分包的情形下，承包人往往并不实际施工。拖欠的工程款通常是实际施工人的。承包人怠于行使权利，将导致实际施工人的利益无法得到法律保护。因此，在与发包人具有直接合同关系的承包人没有起诉发包人的情况下，实际施工人就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以行使建设工程价款优先受偿权。茅山建设公司作为实际施工人，在润盛集团公司怠于行使建设工程价款优先权时可以就其承建的工程主张优先受偿权。茅山建设公司承建的道路工程赤山湖管委会与润盛集团公司在签订《建设工程施工合同》时约定为BT项目合同模式，由建设方负责融资建设，发包方按约定期限回购，故茅山建设公司虽然不能通过拍卖该道路的方式达到优先受偿的目的，但当赤山湖管委会按协议约定支付回购款回购道路时，客观上已经完成道路折价，故茅山建设公司对该道路工程享有优先受偿权。至于优先受偿权的范围，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，因此，承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用；未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。据此，法院认定润盛四公司应付未付的道路部分工程款2402.18万元应当属于建设工程价款优先受偿权的范围，双方协商的调价工程补贴款167.65万元（180.56万元-12.91万元）不属于建设工程价款优先受偿权的范围。一审法院判决：一、润盛集团公司于判决生效后十日内给付茅山建设公司工程款1798.881万元，于2018年1月1日前给付茅山建设公司工程款770.949万元；二、赤山湖管委会在本案工程中欠付工程款范围内向茅山建设公司承担连带给付责任；三、茅山建设公司在工程款2402.18万元范围内对于其承建的道路工程享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回茅山建设公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人润盛四公司提交工程竣工报告一份，拟证明案涉工程竣工时间为2014年12月26日。被上诉人茅山建设公司质证认为，赤山湖管委会于一审中答辩称工程备案验收的竣工日期为2015年5月11日。原审被告润盛集团公司质证认为，2014年12月26日是工程交付，不代表竣工验收。原审被告赤山湖管委会质证认为，这是工程竣工报告，是承包方提起竣工验收的报告，最终经几方当事人及相关部门验收合格的日期是2015年5月11日。因此，竣工日期应以备案的竣工验收日期2015年5月11日为准。被上诉人茅山建设公司提交南京市江宁区民法院（2016）苏0115民初16620号民事判决书一份，拟证明润盛四公司管理人曾向南京市江宁区人民法院提起诉讼，请求判决撤销本案四方当事人于2015年7月14日签订的和解协议，经该院判决驳回润盛四公司管理人的诉讼请求，说明该和解协议合法有效。被上诉人润盛回公司质证认为，认可该判决书的真实性，但是管理人对判决已经提出上诉，该判决并未生效。原审被告润盛集团公司和赤山湖管委会质证认为，该判决虽然没有生效，但认可南京市江宁区人民法院的该判决。本院对双方当事人所提交证据审核认为，建设工程经竣工验收合格的，依法应以竣工验收合格之日为竣工日期。上诉人所提交竣工报告是承包方提交的竣工验收报告，上诉人以该报告证明工程竣工日期为2014年12月26日，本院不予采纳。案涉工程应以经备案的验收合格之日，2015年5月11日为竣工日期。被上诉人所提交判决书尚未生效，对其证明力，本院不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审理审期间，经各方当事人确认，本案争议焦点为：一、原审程序是否违法？二、茅山建设公司能否直接向润盛集团公司及赤山湖管委会主张工程款？三、茅山建设公司依据补充协议主张的工程款是否应予支持？四、茅山建设公司主张工程款优先受偿权是否应予支持？关于争议焦点一，原审程序是否违法？本院认为，茅山建设公司向原审法院提起诉讼时，起诉了润盛四公司、润盛集团公司、赤山湖管委会三个被告，审理过程中，茅山建设公司变更诉讼请求，不再请求判决润盛四公司承担责任，亦未撤回对其的起诉。原审法院仍将润盛四公司列为被告并进行审理，并不违反法律规定。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。因此，原审程序将上诉人润盛四公司列为被告，既是依据原审原告的起诉，也符合法律规定，且未损害当事人的诉讼权利，并不违法。关于争议焦点二茅山建设公司能否直接向润盛集团公司及赤山湖管委会主张工程款？本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，因转包和违法分包导致建设工程施工合同无效后，实际施工人依据该规定可以向发包人、转包人、违法分包人单独或者一并主张工程款。本案中实际施工人茅山建设公司要求转包人润盛集团公司支付工程款并要求发包人赤山湖管委会欠付工程价款范围内承担付款责任，符合法律规定。茅山建设公司依法有权直接向润盛集团公司及赤山湖管委会主张工程款。关于争议焦点三，茅山建设公司依据补充协议主张的工程款是否应予支持？本院认为，茅山建设公司与润盛四公司于2014年12月25签订的补充协议及茅山建设公司与润盛集团公司于2015年7月13日签订的补充协议，该两份补充协议都是协议双方就工程结算问题所达成的合意，是当事人真实意思表示，应作为工程款结算的依据。补充协议约定以审定的桥梁工程主桥支架合同外的措施费用的32%作为补贴给茅山建设公司施工的道路工程。桥梁工程主桥支架合同外的措施费用的32%，只是当事人约定的一种给予茅山建设工程补贴工程款的计算方式，并不是将桥梁工程主桥支架合同外的措施费用的32%的给茅山建设公司，并不损害其他人的利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，茅山建设公司依据补充协议主张的工程款应予支持。关于争议焦点四，茅山建设公司主张工程款优先受偿权是否应予支持？本院认为，首先，茅山建设公司具备主张工程款优先受偿权的主体资格。合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。法律并没有明确规定只有合法有效的建设工程施工合同中的承包人才可以主张工程价款优先受偿权。同时，法律法规中也没有规定承包人只是指合法有效的建设工程施工合同中的承包人，不包括实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”其中建设工程施工合同无效，其依然使用了承包人这一称谓，可见承包人并只是合法有效的建设工程施工合同中的当事人。因此，上诉人认为承包人是指合法有效的建设工程施工合同的当事人，实际施工人不属于承包人，不是享有建设工程价款优先受偿权的主体上诉理由没有法律依据。其次，茅山建设公司在期限内提出优先权的主张。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，建设工程经竣工验收合格，依法以竣工验收合格之日为竣工日期，根据备案的单位工程竣工验收证明书记载，验收为2015年5月11日。因此，案涉工程竣工之日为2015年5月11日。茅山建设公司于2015年6月18日向原审法院提起诉讼，诉讼请求中虽然没有明确要求建设工程价款优先受偿权，但在诉状事实与理由部分提出了“鉴于其实际承接了诉争工程的道路部分，故该工程款应优先于润盛四公司的其他债权人优先受偿”表达了要求优先受偿的意思。应认定其于工程竣工之日起六个月内行使了优先受偿权。另外，综合考虑合同约定的付款期限、总承包人怠于行使建设工程优先受偿权等因素，也应认定茅山建设公司依法在有效期限内提出了优先权的主张。最后，茅山建设公司承建的道路工程赤山湖管委会与润盛集团公司在签订《建设工程施工合同》时约定为BT项目合同模式，由建设方负责融资建设，发包方按约定期限回购。故茅山建设公司虽然不能通过拍卖该道路的方式先例工程价款优先受偿权，但当赤山湖管委会按协议约定支付回购款回购道路时，实际上可以说是对案涉工程的折价，茅山建设公司对该回购款享有优先受偿权。因此，茅山建设公司主张工程款优先受偿权应予支持。综上所述，上诉人润盛四公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费184158元，由上诉人南京润盛建设集团第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　章纯钢审判员　　王政兴审判员　　孟　涛二〇一七年十月二十六日书记员　　柳婷婷关注公众号“”