（2017）苏01民终7406号

裁判日期: 2017-10-26

公开日期: 2017-12-01

案件名称

季小敏与南京市鼓楼区海顺广告材料销售中心劳动争议二审民事裁定书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

季小敏,南京市鼓楼区海顺广告材料销售中心

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2017）苏01民终7406号上诉人(原审原告)：季小敏，女，1979年5月12日生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：李可军（系季小敏丈夫），1974年10月9日生，汉族，住南京市栖霞区。被上诉人(原审被告)：南京市鼓楼区海顺广告材料销售中心，经营场所南京市鼓楼区沈举人巷**号****室。经营者：张蓉，女，1972年2月7日生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人季小敏因与被上诉人南京市鼓楼区海顺广告材料销售中心（以下简称海顺销售中心）劳动争议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人季小敏与被上诉人海顺销售中心的经营者张蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人季小敏上诉请求：依法改判海顺销售中心支付其1.解除劳动关系的一个月工资5000元（代通知金）；2.2014年11月12日至2016年11月12日的双休日、法定节假日加班工资35632元（5000/21.75/8×62天×10小时×200%）、延时加班工资17456.5元（5000/21.75/8×270天×1.5小时×150%）；3.经济补偿金40000元；4.异地上班补贴6000元（6×1000元）；5.2016年的全年奖金15000元。事实和理由：1.一审法院认定其系口头辞职，缺乏依据。2016年11月12日，双方因调整办公座位发生矛盾冲突，海顺销售中心负责人让其走人，并且当天逼迫其交接工作。一审法院仅依据短信记录，认定其系主动提出辞职错误。2.双方未签订书面劳动合同，海顺销售中心未为其缴纳社会保险，也未按时足额支付其劳动报酬（加班工资），故海顺销售中心应当向其支付经济补偿金。3.依据海顺销售中心提供的员工工资表，延时工资的发放未具体说明是休息日加班工资还是延时加班工资，且加班费的计算方式有失公允。其基于维护家庭和睦，接受海顺销售中心的建议，直至2017年1月4日才提起仲裁，导致延迟提出劳动仲裁申请。且依据民事诉讼法2年时效的规定，不应当适用劳动仲裁法规定的1年时效，故应自2014年11月12日起计算加班工资。4.一审法院也对其工资发放方式、发放周期及构成标准等没有进行全面审查，在未查清基本事实的情况下，径行作出判决，有失公正。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。被上诉人海顺销售中心辩称，1.季小敏提供的微信记录可以证明其系主动离职，故不应支付其代通知金。季小敏提供其自行制作的考勤表，不能证明其存在相应的加班。依据季小敏签字的考勤制度，工资薪资福利制度，海顺销售中心每周六工作，且工资表中已经明确载明了延时工资，该工资系弥补周六工作的工资。现季小敏依据其自制的考勤表主张加班工资，缺乏依据。2.外地工作是经季小敏同意后才调动，且海顺销售中心并未规定有异地补贴，故应不予支付异地补贴。2016年的全年奖金15000元系季小敏二审新增加的诉讼请求，其不同意于本案中处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。季小敏向一审法院起诉请求：依法判决海顺销售中心支付其1.解除劳动关系并支付一个月工资5000元；2.离职前两年的双休日、法定节假日加班工资71264元（5000/21.75/8×62天×10小时×2倍×2），延时加班工资34913元（5000/21.75/8×270天×1.5小时×1.5倍×2）；3.经济补偿金40000元、异地上班补贴6000元（6×1000元）、2016年4月份工资3300元。一审法院认定事实：2009年3月，季小敏入职海顺销售中心工作。季小敏入职时，海顺销售中心工作人员即告知每周周一至周六上班。季小敏2016年1月份工资为3420元（出勤24天，其中基本工资1170元，全勤工资150元，延时费500元，工龄奖金250元，考核奖金300元，福利100元，保险费700元，伙食补贴250元）；2月份工资为3300元（出勤15天，其中基本工资1170元，全勤工资150元，延时费500元，工龄奖金250元，考核奖金180元，福利100元，保险费700元，伙食补贴250元）；3月份工资为3420元（出勤27天，其中基本工资1170元，全勤工资150元，延时费500元，工龄奖金250元，考核奖金300元，福利100元，保险费700元，伙食补贴250元）；4月份工资为3300元（出勤24天，其中基本工资1170元，全勤工资150元，延时费500元，工龄奖金250元，考核奖金180元，福利100元，保险费700元，伙食补贴250元）；5月份工资为3420元（出勤26天，其中基本工资1170元，全勤工资150元，延时费500元，工龄奖金250元，考核奖金300元，福利100元，保险费700元，伙食补贴250元）；6月份工资为4620元（出勤24天，其中基本工资1170元，全勤工资150元，延时费500元，工龄奖金250元，考核奖金680元，绩效奖金820元，福利100元，保险费700元，伙食补贴250元）；7月份工资为3420元（出勤26天，其中基本工资1170元，全勤工资150元，延时费500元，工龄奖金250元，考核奖金300元，福利100元，保险费700元，伙食补贴250元）；8月份工资为3300元（出勤27天，其中基本工资1170元，全勤工资150元，延时费500元，工龄奖金250元，考核奖金180元，福利100元，保险费700元，伙食补贴250元）；9月份工资为3370元（出勤25天，其中基本工资1170元，全勤工资150元，延时费500元，工龄奖金250元，考核奖金300元，福利100元，保险费700元，伙食补贴250元）；10月份工资3300元（出勤23天，其中基本工资1170元，全勤工资150元，延时费500元，工龄奖金250元，考核奖金180元，福利100元，保险费700元，伙食补贴250元）；11月份工资1100元。2016年，季小敏的年终奖金合计为8810元。一审中，双方一致认可，工资明细中的保险费系因海顺销售中心未为季小敏缴纳社会保险，给付季小敏的社会保险补贴。对于工资明细中的延时费，海顺销售中心陈述系给付季小敏周六加班一天的工资，季小敏陈述海顺销售中心并未明确告知其延时费到底是什么加班费，公司给多少工资就领多少。另查明，2016年11月12日，季小敏要求调整办公座位，海顺销售中心经营者张蓉不同意，双方发生冲突，季小敏口头提出辞职，当天进行了日常工作交接，其后也未再去上班，直至2016年11月21日、22日下午，双方进行应收款项等交接结算。2017年1月4日，季小敏向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年11月11日出具了仲裁申请时间确认书。2017年1月19日，季小敏诉至一审法院。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.双方的劳动关系的时间及方式；2.季小敏要求海顺销售中心额外支付一个月工资有无事实和法律依据；3.季小敏是否存在加班，海顺销售中心是否应当向季小敏支付加班费；4.海顺销售中心是否应向季小敏支付异地上班补贴；5.海顺销售中心是否应向季小敏支付2016年4月份工资3300元。关于争议焦点一。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，季小敏主张海顺销售中心将其辞退导致双方解除劳动关系，虽提交了季小敏爱人李可军与海顺销售中心的负责人张蓉的短信记录。季小敏陈述该短信记录没有反映海顺销售中心辞退季小敏的情况，张蓉采取了回避态度。海顺销售中心对短信的真实性认可，主张该短信中张蓉已明确说明了季小敏是当着办公室所有人的面辞职，并不是辞退她。故季小敏提交的证据，并不能证明海顺销售中心辞退季小敏。故应认定季小敏于2016年11月12日提出辞职，并于当天交接了日常工作，其后也未再向海顺销售中心提供劳动。因季小敏提出解除劳动关系，故季小敏要求海顺销售中心支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据。关于争议焦点二。季小敏称因海顺销售中心未提前通知解除劳动关系，要求海顺销售中心额外支付一个月的工资。因季小敏主动辞职，故其要求海顺销售中心额外支付一个月的工资缺乏事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点三。劳动者主张存在加班的，应提供初步证据。本案中，季小敏提供了其自行制作的考勤表，证明其存在加班情形，但海顺销售中心对考勤表不予认可。因该考勤表系劳动者自行制作，海顺销售中心也不予认可，故对考勤表的真实性、关联性均不予认可，该证据不能反映季小敏的加班工作情况。季小敏主张其存在延时加班、法定节假日加班证据不足，不予采信。季小敏入职时，海顺销售中心即告知周六加班，季小敏每月工资明细表中已明确写明了延时费500元，故应认定该延时费即周六加班工资。现季小敏主张离职前两年的周六加班工资，因劳动争议申请仲裁的时效期限为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，季小敏于2017年1月4日才提起仲裁，故其主张2016年1月4日之前的加班工资已过诉讼时效，不予支持。对于季小敏主张的2016年1月4日之后的周六加班工资。按照工资明细表中所写的工作时间，经统计，季小敏在2016年双休日共加班38天。根据季小敏每月的工资标准，在扣除社会保险补贴和延时费后，加上其年终奖金，其2016年月平均工资为3168元。据此，海顺销售中心应给付季小敏周六加班工资11070.2元（3168/21.75×38×2）。2016年海顺销售中心共支付季小敏加班工资5000元（500×10），还应向季小敏支付加班工资6070.2元。关于争议焦点四。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。季小敏要求海顺销售中心支付异地上班补贴，但未能提供证据证明海顺销售中心存在该项补贴，海顺销售中心亦不同意支付，故对其主张，不予支持。关于争议焦点五。现海顺销售中心未能提交证据证明已向季小敏发放该款项，亦表示同意发放，故对季小敏的该项主张，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条规定，判决：一、南京市鼓楼区海顺广告材料销售中心于判决生效之日起10日内给付季小敏加班工资6070.2元；二、南京市鼓楼区海顺广告材料销售中心于判决生效之日起10日内给付季小敏2016年4月份工资3300元；三、驳回季小敏的其它诉讼请求。经审理查明，季小敏于本案二审中陈述，其法定节假日没有加班。其主张解除劳动关系的经济补偿金，是基于双方之间没有签订劳动合同，海顺销售中心也未为其出具解除劳动关系的通知。本院对一审法院查明的其他事实，依法予以确认。以上事实，有南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请时间确认书、短信记录、工资表、考勤表、销售提成方案、薪资福利管理规定及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.海顺销售中心是否应支付季小敏加班工资及数额；2.海顺销售中心是否应支付季小敏解除劳动合同的经济补偿金、代通知金、异地上班补贴；3.海顺销售中心是否应支付季小敏2016年的全年奖金。关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，季小敏主张由海顺销售中心支付其2014年11月12日至2016年11月12日期间的双休日、法定节假日及延时加班工资。但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，季小敏于2017年1月4日提起仲裁，且无证据证明存在仲裁时效中断或中止的情形，海顺销售中心亦于一审中就时效提出抗辩，故本院对季小敏2016年1月4日之前加班工资的主张，不予支持。季小敏主张加班工资的证据仅系其自行制作的考勤表，且海顺销售中心对该证据亦不予认可，故季小敏提供的考勤表不足以证明其主张的相应加班时间。依据季小敏不持异议的海顺销售中心提供的2016年工资表，该工资表中明确载明有“延时费”项目，结合季小敏关于每周六正常上班及法定节假日不存在加班的陈述，本院认定该工资表中“延时费”实质为周六加班工资。一审结合工资表载明的工作天数，认定季小敏2016年1月4日至2016年11月12日期间周六共计加班38天，月平均工资3168元，在扣除已经支付双休日加班工资5000元（500元/月×10月）后，据此判决海顺销售中心支付季小敏双休日加班工资6070.2元，并无不当。因季小敏无证据证明其存在延时加班的情形，且于二审中陈述其法定节假日不存在加班，故其主张支付其延时加班工资、法定节假日加班工——缺乏依据，本院对其主张延时加班工资、法定节假日加班工资的上诉请求，不予支持。关于第二项争议焦点。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形时，劳动者可以解除劳动合同，并由用人单位支付相应的经济补偿金。本案中，季小敏辞职并未以上述情形解除劳动合同，结合其于二审中关于主张解除劳动关系的经济补偿金，是基于双方之间没有签订劳动合同，未为其出具解除劳动关系通知的陈述，故其主张解除劳动合同的经济补偿金，缺乏依据。关于代通知金问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，当劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议等情形时，用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，因系季小敏自行离职，该情形并不符合应支付代通知金的情形，故本院对其该项上诉请求，不予支持。关于异地上班补贴问题。因季小敏无证据证明海顺销售中心应当向其支付异地上班补贴的事实成立，故应承担举证不能的法律后果。关于第三项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。因季小敏主张海顺销售中心支付其2016年的全年奖金的请求，系二审新增加的诉讼请求，且海顺销售中心对该请求不愿调解，故本院对其该项请求不予处理。综上所述，上诉人季小敏的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人季小敏负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长　崔　民审判员　蔡晓文审判员　王　熠二〇一七年十月二十六日书记员　莫欣欣关注公众号“”