（2017）沪01民终10715号
裁判日期: 2017-10-26
公开日期: 2017-12-01
案件名称
易储宝实业有限公司诉俞红叶劳动合同纠纷一案二审民事判决书
法院
上海市第一中级人民法院
所属地区
上海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
上海周大鲜科技集团有限公司,俞红叶
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终10715号上诉人（原审被告）：上海周大鲜科技集团有限公司（原名易储宝实业有限公司），住所地上海市金山区石化卫清西路576号五层。法定代表人：周文志，总经理。委托代理人：付学芬，上海周大鲜科技集团有限公司工作人员。委托代理人：戚雯晴，上海周大鲜科技集团有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：俞红叶，女，汉族，1982年8月27日出生，住上海市奉贤区。上诉人上海周大鲜科技集团有限公司（以下简称周大鲜公司）因与被上诉人俞红叶劳动合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初6656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，排期于2017年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人周大鲜公司的委托诉讼代理人付学芬、戚雯晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周大鲜公司上诉请求：撤销原判主文第三项，依法改判周大鲜公司不支付俞红叶违法解除劳动合同赔偿金人民币4,300元（以下币种均为人民币）。事实和理由：俞红叶担任财务期间，周大鲜公司账上亏空了一万多元钱。老板说如果她把亏空补上就不追究她的责任，让她自动离职。解除劳动合同是周大鲜公司跟她协商好的，如果她不同意，也不会来跟公司办交接。周大鲜公司没有违法解除劳动合同，因此无需支付赔偿金。俞红叶书面答辩称，原审法院对其提出的双休日加班工资这项诉讼请求没有予以支持，其不理解，希望二审法院能对此予以支持。2017年1月24日，俞红叶申请劳动仲裁，要求周大鲜公司支付：1、2016年8月超时加班工资214.35元；2、2016年7月18日至12月31日双休日加班工资5,847.01元；3、2016年12月工资5,000元；4、2016年12月饭贴200元；5、2016年7月工资差额136.40元及2016年9月工资差额900元；6、解除劳动合同经济补偿金2,500元；7、代通金5,000元；8、2016年7月至9月高温费600元。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于同年3月10日作出裁决：1、周大鲜公司支付俞红叶2016年8月超时加班工资差额70.34元；2、周大鲜公司支付俞红叶2016年12月工资5000元；3、周大鲜公司支付俞红叶2016年12月饭贴200元；4、对俞红叶本案其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决书下达后，俞红叶对裁决书不服，向原审法院起诉请求：周大鲜公司支付1、2016年8月超时加班工资214.35元；2、2016年7月18日至12月31日期间双休日加班工资5,847.01元；3、2016年12月工资4,625.70元（该月应发工资5,000元，扣除周大鲜公司已经代缴的社会保险个人自负部分374.30元）；4、2016年12月饭贴200元；5、2016年7月工资差额136.40元及2016年9月工资差额900元；6、违法解除劳动合同赔偿金5,000元；7、2016年7月至9月期间高温费600元。原审法院认定事实：俞红叶于2016年7月18日进入周大鲜公司工作。双方签订了一份期限自2016年9月18日起至2018年9月17日止的劳动合同，其中试用期为2016年7月18日至9月17日，约定俞红叶担任财务部门的财务岗位，实行标准工作制，月工资为4,000元。2016年10月11日，周大鲜公司出具的《工资调整通知》中将俞红叶的工资调整为11月份4,500元、12月份5,000元。周大鲜公司处实行指纹考勤。俞红叶工作时间为8:30－17:30，其中午休1小时。俞红叶分别于2016年12月19日、23日、29日及30日办理离职移交工作。周大鲜公司考勤表上记载俞红叶2016年8月6日、20日、9月3日、17日、10月7日、15日、29日、11月6日、12日、26日的出勤情况为“值”。2016年8月至10月考勤表末尾会计处均盖有俞红叶的名章。周大鲜公司通过银行转账方式支付俞红叶工资，2016年7月实得工资为1,435元；8月实得工资为4,340元（其中包括超时加班工资340元）；9月实得工资为3,220元（其中包括加班工资100元）；10月实得工资4,283.33元；11月实得工资3,849.20元。2016年7月至10月的工资表末尾处“出纳”或“会计”处均盖有俞红叶的名章，7月至9月的工资表“签字”处均有俞红叶签名。俞红叶的办公室内安装有空调。周大鲜公司已为俞红叶缴纳2016年12月上海市城镇基本养老保险费，其中养老保险个人缴费额为285.10元，医疗保险个人缴费额为71.30元，失业保险个人缴费额为17.90元。2016年12月16日，周大鲜公司处人员于2016年12月16日出具了证明，证明俞红叶并未拿走周大鲜公司6,500元。原审法院认为，双方当事人对于仲裁裁决要求周大鲜公司支付俞红叶2016年12月饭贴200元均无异议，故原审法院予以确认。周大鲜公司同意支付俞红叶2016年12月应发工资5,000元，双方均同意应当扣除周大鲜公司已缴纳的社会保险中个人缴费金额，故原审法院予以准许，经俞红叶向社保中心核查，该部分金额为374.30元，故周大鲜公司应当支付俞红叶2016年12月工资4,625.70元（已扣除社保个人缴费金额）。本案的争议焦点之一在于周大鲜公司是否违法解除劳动合同。根据规定，劳动者存在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情形的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，周大鲜公司是以俞红叶在职期间财务账目亏空5,000多元现金而构成失职为由解除双方的劳动合同，应当对此解除行为的合法性进行举证，但周大鲜公司并未对此提供充分证据予以证实，故原审法院无法认定俞红叶存在失职行为。退一步讲，即便俞红叶在工作中存在失职行为，但对其处罚必须以事实为依据，并视其失职程度等作相应处理，然周大鲜公司在尚未有充分证据证明俞红叶的行为达到严重失职程度且给周大鲜公司造成重大损害的情况下，即采取最为严厉的处罚措施，作出解除劳动合同的决定，其行为构成违法解除劳动合同。由于俞红叶在仲裁时主张的请求（经济补偿金及代通金）有误，故未得到仲裁支持，在本次诉讼中俞红叶变更诉讼请求为违法解除劳动合同赔偿金，其所依据的事实及理由与仲裁时均一致，为避免不必要的累讼，现原审法院依法予以准许。故对俞红叶要求周大鲜公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院予以支持。关于月平均工资，根据双方的约定，2016年8月至10月正常出勤的月工资为4,000元、11月为4,500元、12月为5,000元，故俞红叶的月平均工资为4,300元。赔偿金为经济补偿标准的二倍，结合俞红叶的工作年限及俞红叶的月平均工资，周大鲜公司应当支付俞红叶违法解除劳动合同赔偿金4,300元。本案的争议焦点之二在于俞红叶是否存在双休日加班的事实。所谓加班，是指劳动者在原来的工作岗位，在正常的工作时间外继续从事原来的工作，认定是否是加班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，是否有具体的生产或经营任务等。本案中，根据周大鲜公司处考勤表的记载，俞红叶确实有部分周六注明“值”，双方的争议在于是值班还是加班。周大鲜公司处2016年8月至10月考勤表的末尾“会计”处均盖有俞红叶的名章，考勤表上已明确注明系值班，该考勤记录已得到俞红叶的确认，再结合双方的陈述，周六的出勤时间与平时不同，而俞红叶并无证据证明周六从事原来的工作或有具体的工作任务，故原审法院对周大鲜公司的辩解意见予以采纳，认定考勤表上标注的“值”的日期为值班而非加班，对俞红叶要求周大鲜公司支付2016年7月18日至12月31日期间双休日加班工资5,847.01元的诉讼请求，原审法院不予支持。关于2016年8月存在超时加班2.125天，双方当事人均无异议，故原审法院予以确认，双方的争议在于周大鲜公司是否已经足额支付超时加班工资。根据双方劳动合同的约定，俞红叶月工资为4,000元，折算成日工资为183.91元，周大鲜公司应支付俞红叶该月超时加班工资586.21元，扣除周大鲜公司已经支付的340元，差额为246.21元，俞红叶主张该期间超时加班工资差额214.35元低于原审法院计算的金额，并无不当，故原审法院予以支持。关于2016年7月及9月工资，根据双方约定的月工资4,000元计算，而周大鲜公司在7月及9月均按照月工资3,000元发放，工资确实存在差额，原审法院计算的金额高于俞红叶主张的金额，故对俞红叶要求周大鲜公司支付2016年7月工资差额136.40元及9月工资差额900元的诉讼请求，原审法院予以支持。根据规定，企业每年6月至9月安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温季节津贴，标准为每月200元。本案中，俞红叶所在的工作场所安装有空调予以降温，故对俞红叶要求周大鲜公司支付2016年7月至9月期间高温费600元的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院遂于二〇一七年七月十四日判决：一、上海周大鲜科技集团有限公司于判决生效之日起十日内支付俞红叶2016年12月工资4,625.70元；二、上海周大鲜科技集团有限公司于判决生效之日起十日内支付俞红叶2016年12月饭贴200元；三、上海周大鲜科技集团有限公司于判决生效之日起十日内支付俞红叶违法解除劳动合同赔偿金4,300元；四、上海周大鲜科技集团有限公司于判决生效之日起十日内支付俞红叶2016年8月超时加班工资差额214.35元；五、上海周大鲜科技集团有限公司于判决生效之日起十日内支付俞红叶2016年7月工资差额136.40元及9月工资差额900元，合计1,036.40元；六、驳回俞红叶的其他诉讼请求。如果上海周大鲜科技集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，由上海周大鲜科技集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二十五条第三项规定，劳动者有严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的情形，用人单位可以解除劳动合同。仲裁中，周大鲜公司陈述，2016年11月公司账上少钱，老板让俞红叶和出纳各承担5,000元，俞红叶不愿意，又因俞红叶在未经批准的情况下擅自报销了自身的车费，故老板让其离职。原审中，周大鲜公司易表示，是以俞红叶在职期间财务账目亏空五千多元现金构成失职为由解除双方的劳动合同。周大鲜公司在仲裁与原审中关于劳动关系的解除过程陈述基本一致。二审中，其主张双方系协商一致解除，前后陈述明显矛盾，且无法提供足以推翻的证据，因此对其二审的主张，本院不予采信。周大鲜公司以俞红叶在职期间财务账目亏空五千多元现金构成失职为由解除双方的劳动合同，但未能提供证据证明系因俞红叶的严重失职行为所致，因此本院难以认定周大鲜公司的解除行为合法，周大鲜公司应向俞红叶支付违法解除劳动合同赔偿金。经核算，原审法院计算违法解除劳动合同赔偿金无误，本院予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。经查，本案一审判决书送达后，俞红叶未提出上诉，其现在答辩状中要求二审法院支持其关于双休日加班工资的诉讼请求，本院依法不就该项诉讼请求进行审查。综上所述，周大鲜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海周大鲜科技集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 毛海波审判员 周 寅审判员 顾慧萍二〇一七年十月二十六日书记员 赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 来自