（2015）伊州民一初字第101号
裁判日期: 2017-10-26
公开日期: 2018-09-18
案件名称
代绍华与伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司、伊犁金屋房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
代绍华,伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司,伊犁金屋房地产有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第五十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第七条，第一百四十二条
全文
新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2015）伊州民一初字第101号原告：代绍华，男，汉族，1954年12月10日出生，无固定职业，住伊宁市。委托诉讼代理人：胡剑仑，新疆资本律师事务所律师。被告：伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司。住所地：伊宁市伊犁河路怡安家园*号商铺。法定代表人：牛志刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱国发，该公司职员。被告：伊犁金屋房地产有限公司。住所地：新疆伊犁州伊宁市深圳路***号金屋·紫都城。法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。委托诉讼代理人：王高远，新疆长信合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨进，新疆边塞律师事务所律师。原告代绍华与被告伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司（以下简称广进公司）、伊犁金屋房地产有限公司（以下简称金屋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告代绍华及委托诉讼代理人胡剑仑，被告广进公司委托诉讼代理人邱国发、金屋公司委托诉讼代理人王高远、杨进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。代绍华向本院提出诉讼请求:1.判令广进公司支付工程款8028748.7元；2.判令广进公司赔偿逾期付款利息损失（自2014年9月1日至实际付清工程款之日，按年利率6.15%计算）；3.判令金屋公司在拖欠工程款的范围内对上述1、2项债务承担连带清偿责任;4.本案诉讼、保全、鉴定等费用由广进公司、金屋公司承担。事实和理由：2012年7月，代绍华挂靠广进公司承包了金屋公司开发的金屋·紫都城一期2#住宅楼工程。2014年8月31日，该工程竣工验收合格。经计算该工程造价为52269551．71元，其将结算书报送金屋公司审核，但金屋公司故意拖延不予结算。截止目前，金屋公司以不同方式向代绍华支付工程款37589461元，尚欠8028748.7元未付。广进公司辩称:1.其系代表施工方签订合同，发包方金屋公司实际欠付工程款，代绍华要求其支付工程款没有事实和法律依据。广进公司不应承担诉争工程款的给付责任；2.代绍华陈述已付工程款数额和欠付工程款数额不能确定，应当由其与金屋公司对账;3.代绍华主张欠付工程款的给付责任主体应为金屋公司。金屋公司辩称:1.2012年7月16日，其与广进公司签订了《建设工程施工合同》，代绍华是广进公司委托代理人。基于涉案工程,金屋公司共计支付工程款39636597.7元,其中，有100万元是2011年9月30日支付给广进公司的。在施工中,其垫付了水费11173.75元，应当计入已付工程款;2.代绍华要求其支付利息没有依据。根据涉案《建设工程施工合同》通用条款第33.2条之规定，结算被确认后28天付款，未付款的自29天支付利息。双方对结算产生争议至今未能确认，故计算利息条件未成就；3.代绍华要求其承担连带清偿责任，没有法律依据。若涉案《建设工程施工合同》有效，代绍华无权向其主张权利。若无效，其仅在欠付工程款的范围内承担支付责任；4.涉案工程造价鉴定报告不能作为本案结算依据。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。代绍华提供如下证据：1.2012年7月16日的《建设工程施工合同》、2012年11月16日的《补充协议》及2012年7月19日的《伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司内部项目承包协议书》（以下简称《承包协议书》）各一份。拟证明涉案工程由代绍华承包施工，应当按照实际完成工程量进行结算。广进公司质证认为：对真实性、合法性、关联性均认可。金屋公司质证认为：《承包协议书》真实性认可，但之前不清楚其存在。对《建设工程施工合同》三性认可，也同意按实际施工工程量结算，但结算依据要结合招标文件。对《补充协议》认可，依据其结算要根据相关约定进行，其关于人工工资的调整没有改变，对主材的调差按信息价和甲方的签证。2.2016年3月16日的《工程造价鉴定委托书》、2016年3月17日的《鉴定笔录》及2016年7月18日的新丰造价字（2016）0106号《鉴定报告》（以下简称0106号《鉴定报告》）各一份。拟证明涉案工程造价经三方当事人同意由新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称丰源公司）鉴定，鉴定中各方当事人均提交了资料，鉴定人员还组织各方当事人进行了现场勘察，制作了笔录，鉴定程序合法、有效，鉴定结果为：核定金屋·紫都城一期2#高层住宅楼工程造价为45618209.70元。广进公司质证认为：认可。金屋公司质证认为：真实性均认可，对委托书证明的问题也认可，但对0106号《鉴定报告》载明鉴定结论有异议。2016年12月23日，丰源公司作出新丰造价字（2016）0106号-1《鉴定报告》（以下简称0106号-1《鉴定报告》），结论为：按双方共同委托协议（钢筋价差部分）工程造价为-799437.26元。代绍华质证认为：有异议。广进公司质证认为：没有异议。金屋公司质证认为：有异议。针对代绍华、金屋公司基于涉案工程造价鉴定提出异议,丰源公司于2017年6月15日作出新丰造价字（2016）0106号-2《鉴定报告》（以下简称0106号-2《鉴定报告》），结论为:1.按双方共同委托协议(双方异议调整部分)工程造价为:41891.76元；2.鉴定报告书中另附：防水工程总价872681.21元，塑钢窗取费359832.43元；3.对双方提出异议的答复：（1）代绍华提出的七条问题均与施工图核对后进行了调整。（2）金屋公司提出的①地暖面积已做相应调整；②防水工程量已做相应调整；③外墙保温及乳胶漆未扣门窗洞口面积，报告书中已扣除，实际面积已核实调整；④⑤安装工程材料调差及工程量有误，调差是正确的，工程量已做相应调整；⑥⑨弱点中桥架有误，已做相应调整；⑦⑧电源自动切换箱实际已安装，配电箱AL-1-2、AL-1-3已做调整；第11及第12条在先前的庭审中已做答复。代绍华、广进公司、金屋公司质证认为：其已就涉案工程造价形成合意，即同意涉案工程总造价按4350万元确定，故对0106号-2《鉴定报告》不发表质证意见。本院认证：对代绍华提供的证据1、证据2因广进公司、金屋公司均认可，本院均予以认定。0106号《鉴定报告》、0106号-1《鉴定报告》及0106号-2《鉴定报告》基于本院委托，真实性本院予以认定。因各方对涉案工程造价达成4350万元合意未违反法律、法规之强制性规定，故本院予以认定。上述《鉴定报告》结论不作为本案定案依据，但对各方无异议的关联内容可作为本案裁判依据。广进公司未向法庭提交证据。金屋公司提供如下证据：1.2012年6月的《建筑工程施工招标文件》、2012年7月10日的《投标报价单》各一本。拟证明双方在《建筑工程施工招标文件》中对结算依据进行了约定。《投标报价单》证实代绍华、广进公司在投标时的报价情况。该两份证据可证实上述鉴定结论不正确。代绍华质证认为：真实性认可，但不认可所要证明的问题。涉案工程2011年8月6日就已开工，2012年6月主体完工，金屋公司为将工程规范才开始组织招标，故招标文件、投标文件与工程的实际情况不相一致。但中标后在《建设工程施工合同》中约定最终按代绍华实际完成工程量据实结算，鉴定机构就是根据代绍华实际完成的工程量据实进行了鉴定，上述证据不足以推翻鉴定报告结论的合法有效性。广进公司质证认为：各方共同进行了鉴定委托，又确定了到现场鉴定的时间，地点，还有现场笔录的记录，广进公司对鉴定机构的鉴定认可，是合法有效的。2.2012年4月5日的伊犁州犁旭生产资料有限责任公司（以下简称犁旭公司）销货单照片两张。拟证明代绍华购买钢材的实际价格比报价低很多，其报的三级螺纹钢22号价格为5020元/吨，而签证上的价格为6185元/吨，明显过高。代绍华质证认为：真实性不认可，不是原件，和签证相比照片远低于签证的证明力。广进公司质证认为：不是原件,不予认可。3.投标总价一份。拟证明鉴定人给金屋公司出具的鉴定结论投标总价为42624727.43元。代绍华质证认为：证据三性均不予认可，属于无效证据。广进公司质证认为：对真实性不认可。4.伊州建造【2011】8号、伊州住建造【2012】23号、伊州住建造【2013】17号文件各一份。拟证明鉴定机构没有按照双方签订的合同约定执行人工调差。代绍华质证认为：对真实性认可,但不认可证明问题。广进公司质证认为:与代绍华质证意见一致。5.2010年5月11日支票存根、2011年7月26日收据、2010年5月12日借条各一份。拟证明诉争200万元的上述支票金屋公司已交给广进公司，应当视为给其支付了200万元，至于该款到哪个账户金屋公司不清楚，但该款已从金屋公司支出。代绍华质证认为：不予认可。其没有收到该款，也不清楚。其为施工人，土地补偿款与其无关，与税务局和金屋公司有关。广进公司质证认为：打的条子是2010年5月12日，转账单上是2010年5月11日，收据上写2011年7月26日，时间均不一致。经查账，该200万元确实没有进入广进公司账户，该200万元与上述收据及借条是否为同一笔款不能确认。本院认证：对金屋公司提供的证据1、证据4因代绍华认可,本院予以认定。证据2非原件,代绍华、广进公司不予认可，金屋公司也不能提供相关证据印证该证据的客观真实性，故对该证据与本案关联性本院不予认定。证据3代绍华、广进公司不予认可，该证据也未加盖相关鉴定人印章，故其真实性本院不予认定。证据5从内容来看，属借贷法律关系，涉及200万元款项，金屋公司不能证实代绍华、广进公司已收到，代绍华、广进公司也不予认可，故该证据与本案的关联性本院不予认定。根据金屋公司申请，本院前往犁旭公司调取了涉案钢材调拨单及销货单共计82份，以证实双方约定的涉案钢材发票价格。代绍华质证认为：认可。广进公司质证认为：认可。金屋公司质证认为:认可。但总的数量和实际使用数量有差别。本院认证：对本院调取的上述证据双方当事人对真实性均予以认可，本院予以认定。本院认定事实如下：2011年8月7日，代绍华对涉案金屋·紫都城项目中2#高层住宅楼工程开始施工。2012年7月16日，广进公司基于中标该工程与金屋公司签订一份《建设工程施工合同》，内容为：金屋公司将金屋·紫都城项目中2#高层住宅楼工程发包给广进公司承建。工程内容:施工图纸范围内的所有内容。承包范围：土建、水、暖、电卫、包工包料。开工日期为2012年7月16日，竣工日期为2013年10月30日，合同工期总日历天数472天。工程价款暂定为4142万元。专用条款23.2条约定，采用可调价格合同，合同价款调整方法：①按工程类别取费：一类取费；②因设计变更或隐蔽工程量发生增减变化、政策性文件调整及主要材料，按招标文件第五页第四项投标报价中第3款⑴计价法内容执行，最终以整个工程实际发生工程量进行结算；③施工发生工程量增减需经承包方代表、监理工程师书面签证为准。在合同附件3工程质量保修书中约定了涉案工程保修期，其中屋面防水工程为5年,其他工程期限不等。质量保修期自工程实际竣工之日算起。质量保修金为施工合同价款的5%。在该合同落款处代绍华以广进公司委托代理人身份签名。2012年7月19日，代绍华与广进公司签订一份《承包协议书》，约定:广进公司将承包的涉案金屋·紫都城项目中2#高层住宅楼工程转包给代绍华施工。该《承包协议书》约定的工程施工范围、工程内容、开工竣工时间、工程价款等内容与上述《建设工程施工合同》完全一致。庭审中，代绍华、广进公司均认可基于《承包协议书》广进公司只享有涉案工程总造价2%的管理费,剩余权利义务及履行该合同产生的一切债权债务均归代绍华。《承包协议书》约定税金由代绍华承担，但未约定具体税率。诉讼中,代绍华主张按照4.39%计算,广进公司、金屋公司表示认可。2012年11月16日，广进公司与金屋公司签订一份《补充协议》，内容为：针对开发区紫都城一标、二标，由金屋公司与广进公司签订的《建设工程施工合同》中，不足部分经双方协商，金屋公司同意执行此《补充协议》内容：人工工资调整按照”关于调整伊宁地区及州直属县建设工程定额人工费单价的通知”执行。材料的调差：三大主材根据金屋公司签字确认价进行调差、进入决算，其他材料根据施工同期信息价调差、进入决算。除招标答疑甩项工程外，其余金屋公司施工项目，价格不得超过合同价的直接费，并进入决算参与取费。本协议与《建设工程施工合同》具有同等法律效力。2014年9月30日,涉案工程竣工验收并交付使用。基于涉案工程金屋公司以以物顶债、代付工程款等形式支付代绍华2797461元（2666794+130000+667），因该款广进公司认可，根据合同相对性原则，应视为支付给广进公司工程款。该款加上金屋公司直接支付给广进公司33650000元,合计36447461元（2797461+33650000），本院认定为金屋公司已付广进公司工程款。广进公司基于涉案工程直接支付代绍华工程款31499765元，加上述金屋公司代付工程款2797461元，合计34297226元，本院认定为广进公司已付代绍华工程款。以上款项代绍华、广进公司、金屋公司均认可，除此之外，金屋公司主张2011年9月30日还支付广进公司工程款100万元，但广进公司不予认可。2016年3月16日,代绍华、广进公司、金屋公司共同委托丰源公司对涉案工程造价进行鉴定。2016年7月18日，丰源公司作出0106号《鉴定报告》。因金屋公司对该鉴定报告提出异议，丰源公司又分别于2016年12月23日、2017年6月15日作出0106号-1《鉴定报告》和0106号-2《鉴定报告》。2017年6月18日，代绍华、广进公司、金屋公司就涉案工程造价形成合意，即同意涉案工程总造价按4350万元确定。但金屋公司提出基于涉案工程发生的塑钢窗安装工程款1045963元及对应的劳保统筹29496元和水费11173.75元应由代绍华承担,但代绍华不予认可。涉案工程质量保修期除屋面防水工程未到期外,其余约定工程质量保修期均已到期。屋面防水工程总造价为872681.21元。庭审中,各方均认可涉案工程劳保统筹费1178000元由代绍华承担。金屋公司放弃代绍华在本案诉讼主体失格的辩称。本院认为,广进公司与金屋公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。广进公司将涉案工程交给无施工资质代绍华施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，所签订的《承包协议书》应认定无效。各方当事人认可代绍华为涉案工程实际施工人,本院予以认定。根据代绍华、广进公司、金屋公司的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证和本院认证情况，本院归纳本案争议焦点为：一、已付工程款。二、欠付工程款及利息问题。三、金屋公司责任问题。关于争议焦点一。广进公司基于涉案工程支付代绍华工程款34297226元,双方认可,本院予以认定。金屋公司基于涉案工程支付广进公司工程款36447461元,双方也认可,本院亦予以认定。除此之外，金屋公司主张2011年9月30日还支付广进公司工程款100万元，但广进公司不予认可。对此本院认为，针对该主张,金屋公司向法庭提交的2010年5月11日支票存根、2011年7月26日收据、2010年5月12日借条等证据显示的200万元性质不是支付工程款,而是借款,且该证据也不能证实代绍华、广进公司实际收到该200万元,金屋公司以该证据主张2011年9月30日又支付广进公司工程款100万元的辩称，本院不予采信。关于争议焦点二。诉讼中,代绍华、广进公司、金屋公司同意涉案工程总造价按4350万元确定。但金屋公司提出基于涉案工程发生的塑钢窗安装工程款1045963元及对应的劳保统筹29496元和水费11173.75元应由代绍华承担,但代绍华不予认可。对此本院逐一审定如下。关于塑钢窗安装工程款1045963元问题。因该工程代绍华未施工，金屋公司也未支付代绍华关联工程款，但涉案工程造价对塑钢窗安装工程予以取费，故三方当事人在法庭主持下，就该问题一致达成合意，即塑钢窗安装工程取费373862元从造价中减去，但要计入配合费42716元,实际各方当事人以协商形式再次商定涉案工程总造价为43168854元(43500000-373862+42716),本院予以认定。关于塑钢窗安装工程对应的劳保统筹29496元和水费11173.75元问题。庭审中,金屋公司放弃该主张。涉案工程质量保修期除屋面防水工程未到期外,其余约定工程质量保修期均已届满。因双方对屋面防水工程质量保修金未单独约定，故屋面防水工程总造价872681.21元全部视为保修金暂不予支付。庭审中,各方均认可涉案工程劳保统筹费1178000元由代绍华承担,本院予以认定。依照代绍华、广进公司签订的《承包协议书》约定,广进公司享有涉案工程造价2%管理费。管理费是《承包协议书》约定的结算条款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条之规定，本院予以认定。依约定该管理费为822363.46元（43168854-872681.21-1178000）×2%。上述《承包协议书》约定税金由代绍华承担，但未约定具体税率，诉讼中,代绍华主张按照4.39%计算,广进公司、金屋公司表示认可。故诉争工程税金为1805087.79元（43168854-872681.21-1178000）×4.39%。综上，本院认定诉争工程造价为43168854元，减去保修金872681.21元、劳保统筹费1178000元、管理费822363.46元、税金1805087.79元及已付工程款34297226元，广进公司尚欠代绍华工程款为4193495.54元。代绍华主张工程欠款的诉讼请求部分成立，本院予以支持。代绍华、广进公司未约定利息，也未达成新的计息标准。诉争工程虽未结算，但于2014年9月30日竣工验收并交付使用。根据《解释》第十七条、第十八条之规定，代绍华有权按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准自诉争工程交付之日（2014年9月30日）起向广进公司主张占用工程款期间利息。代绍华提出赔偿利息损失的诉讼请求成立，本院予以支持。关于争议焦点三。本院前述认定诉争工程造价为43168854元,减去保修金872681.21元、劳保统筹费1178000元及金屋公司基于涉案工程支付广进公司无争议工程款36447461元后,金屋公司尚欠广进公司工程款4670711.79元（43168854-872681.21-1178000-36447461）,故金屋公司应当按其与广进公司的约定履行合同义务。根据《解释》第二十六条第二款之规定，作为发包人金屋公司在欠付工程款4670711.79元范围内对实际施工人代绍华承担责任。综上，代绍华的诉讼请求部分成立，本院予以支持；依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、（最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）第十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百四十二条之规定,判决如下：一、伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后5日内支付代绍华工程欠款4193495.54元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准向代绍华赔偿占用该工程欠款期间利息损失【从2014年9月30日（交付之日）至实际还款之日按工程欠款4193495.54元计息。】；二、伊犁金屋房地产有限公司在欠付伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司工程款4670711.79元范围内对上述伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司所负债务承担连带清偿责任；三、驳回代绍华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102828.77元，由代绍华负担49121.30元，由伊犁金屋房地产有限公司、伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司负担53707.47元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。当事人上诉时，应在递交上诉状次日起七日内向本院预交上诉费，愈期则视为放弃上诉权。审 判 长 张志坚审 判 员 王英奇人民陪审员 陈实超二〇一七年十月二十六日书 记 员 马 俊 微信公众号“”