（2017）鲁02民终8837号

裁判日期: 2017-10-26

公开日期: 2017-12-12

案件名称

赵爱军、于宁挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省青岛市中级人民法院

所属地区

山东省青岛市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

赵爱军,于宁,青岛国弘教育咨询有限公司

案由

挂靠经营合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十一条

全文

山东省青岛市中级人民法院民事判决书（2017）鲁02民终8837号上诉人（原审被告）：赵爱军。上诉人（原审被告）：于宁。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：韩伦辉、夏鑫，山东劳和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛国弘教育咨询有限公司。法定代表人：梁敏敏。委托诉讼代理人：黄鹏举，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：栾翠莉。上诉人赵爱军、于宁因与被上诉人青岛国弘教育咨询有限公司（以下简称“国弘教育”）挂靠经营合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。赵爱军、于宁上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、原判认定事实错误。涉案合同明确约定，两上诉人不能也从未直接收取现金，全部营业额均是按照双方合同约定直接打进案外人莱德尔公司账户。莱德尔公司扣除管理费后，余款返还上诉人。因此，两上诉人已经按照合同约定向莱德尔公司全额履行了付款义务，包括40%的管理费、10%的合作服务费。莱德尔公司应当向被上诉人履行付款义务；2、原判管理费24000元，合作服务费61116.5元，与一审原告诉讼请求不一致；3、（2016）鲁02民终9003号案件中，双方已达成调解。上诉人让步2万元，并就双方纠纷一并解决，写明“其他损失互不追究”。被上诉人调解后仍未履行付款义务。国弘教育辩称，原判正确，应予维持。根据双方签订的合作合同约定，赵爱军和于宁应将相关款项支付给国弘教育，而不应由莱德尔公司支付给国弘教育，且被上诉人与上诉人在合作协议中也没有约定支付至莱德尔视为被上诉人收到，而且上诉人主张应由莱德尔公司代履行，但原合作协议中莱德尔公司没有确认其愿意代赵爱军和于宁支付国弘教育相关款项。因此根据合同约定应将款项直接支付国弘教育；2、（2015）崂民二初字第105号案件只是解决了上诉人与被上诉人返还保证金的纠纷，与本案并非同一事实，诉讼请求也不一致。因此，上诉人所谓的一案解决所有问题并不包括本案；3、被上诉人在一审中提起的合同之诉，被上诉人的合同相对人是上诉人，即使案外人造成违约，违约主体仍是上诉人，而非莱德尔公司。国弘教育向一审法院起诉请求：赵爱军、于宁支付国弘教育301118元，并负担诉讼费。一审法院认定事实：2014年4月3日，国弘教育与赵爱军、于宁签订2014年青岛世园会天水区域合作经营合同，合同约定，国弘教育作为甲方，赵爱军、于宁作为乙方。经营项目德佳屋咖啡西餐厅，经营区域天水二楼90平方米。租赁期内甲方一次性收取乙方场地租金80000元。经营时间自2014年4月25日至2014年10月25日止。收银方式：充值卡刷卡收银，乙方不能接触现金，否则罚款。结算方式：每月在世园会与甲方结算之后三个工作日内，甲方结清乙方上月分成款及其他相关费用。甲方每月收取乙方营业额（团餐除外）的40%作为当月世园会组织方的管理费用，但不能低于该区域内保底租金人民4万元。如果乙方当月营业额（团餐除外）的分成管理少于保底租金，则按照保底租金额度向甲方补足，如果乙方当月营业额（团餐除外）的分成管理费不少于保底租金，则按照乙方当月营业额（团餐除外）的分成比例缴纳给甲方作为管理费用。甲方每月另收取乙方营业额（团餐除外）的10%作为当月合作服务费用。2014年4月25日-2014年10月25日赵爱军、于宁的营业额为611165元。另查明，常州市莱德尔餐饮管理有限公司将德佳屋咖啡西餐厅转包给国弘教育，国弘教育又就该咖啡屋的经营与赵爱军、于宁签订合作经营合同。在（2015）崂民二初字第105号案件庭审中，常州市莱德尔餐饮管理有限公司称赵爱军、于宁在德佳屋咖啡西餐厅经营的营业额611165元，电费23666元……，管理费280685元。管理费是按照40%收取，不足4万元的按照4万元收取，国弘教育最后两个月提成没有达到4万元，其在最后两个月的管理费是按照4万元每月计算。总的营业额扣除以上费用之后，应当支付的营业额是262305元，其已经支付了238144元，还有2800元的退卡费用，现在应退还费用为21361元。在本案中，经法院当庭询问，国弘教育主张按照挂靠经营合同纠纷处理本案，不主张按照不当得利纠纷处理，其主张根据合同相对性要求赵爱军、于宁承担责任。一审法院认为，国弘教育、赵爱军、于宁签订的合作合同是双方当事人真实意思表示。国弘教育、赵爱军、于宁均应全面履行合同义务。根据《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。在本案中，国弘教育主张按照其与赵爱军、于宁之间的合同关系处理，而不要求按照不当得利关系处理，故国弘教育要求赵爱军、于宁按约支付管理费用以及合作服务费的诉讼请求，于法有据。根据现查明的事实，可以认定案外人常州市莱德尔餐饮管理有限公司收取了赵爱军、于宁的营业收入611165元，其扣除了管理费280685元，返还给了赵爱军、于宁2381**元，据此可以看出赵爱军、于宁并未按约将管理费以及10%的合作服务费用交付给国弘教育，故其按约应当交付上述费用。现国弘教育主张管理费按保底费用4万元每月计算6个月，合作服务费按611165元的10%即61116.5元收取，符合合同约定，法院予以支持。关于赵爱军、于宁称其与国弘教育的纠纷已在（2015）崂民二初字第105号案件中得以解决，赵爱军、于宁不存在违约行为，本案应根据一事不再理原则，驳回国弘教育起诉，一审法院认为，（2015）崂民二初字第105号案件系解决了国弘教育、赵爱军、于宁之间返还保证金的纠纷，与本案并非基于同一事实，诉讼请求也不一致，故对赵爱军、于宁的该抗辩不予采纳。关于赵爱军、于宁称其不能直接掌握现金，涉案合同的履行、结算等均与莱德尔公司关系密切，因此要求追加该公司为第三人的主张，一审法院认为，国弘教育在本案中提起合同之诉，国弘教育的合同相对人系赵爱军、于宁，故即使因案外人原因造成违约，承担违约责任的主体仍是赵爱军、于宁，且在（2015）崂民二初字第105号案件中，莱德尔公司已经认可了扣除管理费的事实，故本案无须追加莱德尔公司为第三人。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条规定，判决：赵爱军、于宁于本判决生效后十日内支付国弘教育青岛国弘教育咨询有限公司管理费240000元、合作服务费61116.5元。案件受理费5817元，由赵爱军、于宁承担。二审期间，双方均未提交新证据。二审审理查明，常州市莱德尔餐饮管理有限公司从世园会承包了德佳屋咖啡西餐厅，后转包给国弘教育，国弘教育又转包给赵爱军、于宁。国弘教育在转包过程中赚取的差价为营业额10%的服务费。根据世园会的统一管理，德佳屋咖啡西餐厅所有的营业额均直接打入常州市莱德尔餐饮管理有限公司的帐户。一审审理查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案合同系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效。但根据世园会的统一管理，德佳屋咖啡西餐厅所有的营业额均直接打入常州市莱德尔餐饮管理有限公司在世园会的帐户。对此，双方均明知且无异议。据此财务管理，涉案合同因系转包后再转包，客观上不可能由上诉人与被上诉人直接履行。因为，上诉人的营业额全部进入常州市莱德尔餐饮管理有限公司在世园会的帐户，而不是上交被上诉人。被上诉人既不掌控现金，也不掌控资金账户，无法依约履行其在扣除管理费、服务费后，将余款返还上诉人的义务。依据国弘教育与常州市莱德尔餐饮管理有限公司的合同、国弘教育与上诉人的合同，应当由常州市莱德尔餐饮管理有限公司依据其与国弘教育的约定，扣除营业额40%的管理费用后，余款返还国弘教育，国弘教育再扣除营业额10%的服务费用后，余款返还两上诉人。因常州市莱德尔餐饮管理有限公司未将余款返还国弘教育，而是不当返还给了上诉人，致使国弘教育未能扣除10%的服务费。因此，不管常州市莱德尔餐饮管理有限公司是否已扣除10%的服务费，因其无权扣除该笔费用，上诉人在收取余款后均应当依约向国弘教育支付营业额10%的服务费。原判支持被上诉人的该项诉讼请求正确，应予维持。上诉人关于该笔费用不应支付的上诉理由不成立，本院不予支持。但关于管理费，依据合同约定，被上诉人应当每月收取上诉人营业额40%的综合管理费，管理费不足4万元时，按4万元收取。同时，被上诉人也应当向常州市莱德尔餐饮管理有限公司支付上述数额的管理费用。在常州市莱德尔餐饮管理有限公司扣除上述费用时，被上诉人对常州市莱德尔餐饮管理有限公司的付费义务已完成，其同时也无权再向上诉人主张该笔管理费。因此，原判认定上诉人应当按保底费用每月4万元计算6个月，向被上诉人支付管理费不当，应予纠正。综上，上诉人的该部分上诉理由成立，本院予以支持。原判有误，应予纠正；关于上诉人所提原判管理费24000元，合作服务费61116.5元，与一审原告诉讼请求不一致的上诉理由亦成立，本院一并予以纠正；关于上诉人所提双方纠纷已通过（2016）鲁02民终9003号案件一并调解解决的上诉理由，经查，该调解解决的纠纷与本案并非基于同一事实，同一诉讼请求，不属于重复起诉。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原判有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初399号民事判决；二、上诉人赵爱军、于宁于本判决生效后十日内支付青岛国弘教育咨询有限公司合作服务费61116.5元；三、驳回上诉人赵爱军、于宁的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5817元，青岛国弘教育咨询有限公司负担3632元，赵爱军、于宁负担2185元。二审案件受理费5817元，青岛国弘教育咨询有限公司负担3632元，赵爱军、于宁负担2185元。本判决为终审判决。审判长　　宋丽华审判员　　王　琳审判员　　王　晋二〇一七年十月二十六日书记员　　李　燕更多数据：