（2017）鲁民终1305号

裁判日期: 2017-10-26

公开日期: 2017-11-16

案件名称

山东传洋集团有限公司、山东起凤建工股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省高级人民法院

所属地区

山东省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

山东传洋集团有限公司,山东起凤建工股份有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省高级人民法院民事判决书（2017）鲁民终1305号上诉人（原审被告）：山东传洋集团有限公司，住所地山东省邹平县长山镇政府驻地。法定代表人：宫传洋，董事长。委托诉讼代理人：杨超，北京德恒（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东起凤建工股份有限公司，住所地山东省桓台县起凤镇中心路8号。诉讼代表人：山东起凤建工股份有限公司管理人。委托诉讼代理人：尹光玉，山东大地人律师事务所律师。上诉人山东传洋集团有限公司（以下简称传洋公司）因与被上诉人山东起凤建工股份有限公司（以下简称起凤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。传洋公司的委托诉讼代理人杨超，起凤公司的委托诉讼代理人尹光玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。传洋公司的上诉请求：1．请求撤销淄博市中级人民法院作出的（2016）鲁03民初125号民事判决书第一项和第二项、依法改判驳回起凤公司的全部诉讼请求或发回重审；2．本案一审、二审所有诉讼费用由起凤公司承担。事实与理由：第一部分：关于工程款本金的认定。一、起凤公司施工的涉案工程出现了严重的质量问题，起凤公司拒不进行修复，并未履行施工人的主合同义务和法定义务，传洋公司有权拒付剩余工程款。一审判决认定涉案合同中并未约定工程出现质量问题传洋公司可拒付工程款且传洋公司就质量问题另行起诉，因此不予审理传洋公司关于质量问题的抗辩主张系适用法律错误，应予撤销。（一）涉案工程因起凤公司原因出现了严重的质量问题，且起凤公司拒不进行修复。起凤公司承建了传洋公司发包的涉案工程。起凤公司在施工过程中存在不按图纸施工，偷工减料，使用未经检验的建筑材料，违反施工规范进行施工，对施工中发现的质量问题未及时进行整改等行为，导致涉案工程包括主体结构、地基基础等多处都出现了严重质量问题。同时，起凤公司在收到监理公司整改通知和传洋公司通知后，拒绝进行修复整改，导致工程质量问题一直存在。（二）起凤公司作为施工人保证工程质量并对质量问题进行修复是其主合同义务和法定义务。但起凤公司没有尽到其应履行的义务。涉案合同是建设工程施工合同，起凤公司作为施工人的主合同义务就是提供质量符合约定的建设工程并履行质量修复义务。涉案合同“第一部分”“四、质量标准”约定，“工程质量标准:合格”。第八条约定，“承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任”。并且，合同附件《房屋建筑工程质量保修书》也明确约定了起凤公司的质量保修责任。也就是说合同中已明确约定起凤公司负有提供质量合格的建设工程并及时对工程质量问题进行修复的义务。同时，《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款规定，“施工单位对对建设工程的施工质量负责。”《中华人民共和国建筑法》第六十条规定，“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”即，保证工程质量也是起凤公司的法定义务。但起凤公司明显没有履行保证工程质量合格的义务并也没有对工程质量问题及时进行修复。（三）在起凤公司未履行保证工程质量合格并对质量问题进行修复主合同义务前，传洋公司有权拒付剩余工程款项。涉案合同是建设工程施工合同，起凤公司提供质量合格的工程并对质量问题进行修复才有权取得传洋公司支付的对价。同时，涉案合同“第二部分通用条款”1．11约定“合同价款:指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项”。即，传洋公司支付给起凤公司的工程款的前提条件是起凤公司完成的工程符合合同约定的质量合格标准，并履行质量保修义务。同时，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”起凤公司在施工过程中就已经收到监理公司的整改通知，但其一直拒绝整改，在接到传洋公司维修的通知后也从未进行过修复。因此，根据合同约定和法律规定，在起凤公司施工的工程出现严重质量问题，又不履行质量保修义务的情况下，传洋公司有权行使抗辩权拒付剩余款项。一审判决认为合同中没有约定工程出现质量问题传洋公司可拒付工程款是错误的。根据一审判决，只要起凤公司完成了工程量，不管完工的工程质量如何以及是否履行了质量保修义务都有权取得剩余工程款。一审法院的上述认定鼓励了施工人不顾工程质量非法进行施工的非法行为。一审法院的认定既无法保证传洋公司的合法权益，也无法保证涉案工程所有使用人的生命和财产安全，应予撤销。另外，尽管传洋公司另行就工程质量问题起诉要求起凤公司赔偿，但并不影响传洋公司在本案中依法行使抗辩权。我国现行法律也未禁止传洋公司在建设工程施工合同纠纷中就质量问题进行抗辩。一审法院拒不审理传洋公司的抗辩权属于适用法律错误，应予撤销。综上，根据合同约定和法律规定，在起凤公司不履行主合同义务，即涉案工程出现质量问题，也拒不履行修复义务的情况下，传洋公司有权拒付剩余工程款。一审判决适用法律错误，应予撤销。二、起凤公司交付的竣工图纸造假，不能真实反映涉案工程量的真实情况，审价机构据此出具的审核报告则不应作为认定涉案工程造价的依据。一审判决认定“工程结算审核报告在本案中具有证据效力”属于事实认定错误，应予撤销。（一）起凤公司交付的竣工图造假，涉案审核报告不应作为认定工程造价的依据。涉案合同“第二部分通用条款”第二十五条约定，只有工程师（即监理总监)才有权对起凤公司施工的工程量进行确认。而竣工图纸是工程竣工时，施工单位根据实际施工情况制作，并由监理总监最终审核确定的图纸。因为竣工图纸体现了工程量增加、变更等情况，监理签字则是对工程量增加、变更情况的确认。一审庭审过程中，监理公司已经出具证明确认竣工图上总监的签字是伪造的，也就是说起凤公司交付的竣工图上显示的工程量变更情况未经监理确认，不能确定其真实性。那么山东金润建设咨询有限公司（以下简称金润公司）根据上述伪造的图纸显示的不真实的工程量所核算的工程造价显然不准确。因此，在施工图纸造假，涉案工程量不准确的情况下，该审核报告所确定的工程造价也不应成为计算工程价款的依据，一审判决依此计算传洋公司应支付的工程价款数额自然是错误的。（二）起凤公司伪造图纸的目的必然是为了牟取非法利益。在建筑市场，施工人出于获取非法利益考虑，其单方提供的图纸往往都存在不同程度的夸大与造假，因此需要监理总监的审核确认才能予以使用。而本案中审价所依据的图纸却是未经审核的图纸，根本无法保证图纸上所显示的工程量是真实的。另一方面，如果起凤公司提供的图纸是真实的，为什么要冒着法律风险去伪造监理总监的签名?所有的违法行为都是为了获取非法利益。起凤公司伪造总监签名的行为本身就代表着其提供的图纸上显示的工程量虚假夸大的。涉案审核报告的结论是在起凤公司单方提供的图纸上计算工程量得出的。在这种前提下，审核报告结论的真实有效就只能依赖于起凤公司是一家诚实守信的施工企业。但是一家作出伪造监理签名行为的施工企业何谈诚实守信?涉案审核报告结论必然应当受到质疑，也不应成为本案工程造价的认定依据。（三）在涉案竣工图存在造假的前提下，传洋公司对审核报告的确认并不是真实的意思表示。一审判决认为既然传洋公司签章确认了审核报告，就应当认可该审核报告的结论。但一审法院忽略了是起凤公司而不是传洋公司负有向审价机构提供真实的竣工图的义务。而起凤公司明显并未履行该义务。传洋公司在签章确认时，是受起凤公司的欺诈，误以为起凤公司提供的竣工图是真实的。也就是说，起凤公司是通过造假的手段欺骗了审价机构出具了涉案审核报告，也欺骗了传洋公司在该报告上签章确认。在有欺诈与造假的前提下，传洋公司对审核报告的签章确认都不是真实的意思表示。不应因传洋公司被欺诈，而让起凤公司获有非法利益。根据一审判决的逻辑，只要施工企业欺骗发包人在审价报告上签章确认，不管施工企业采取了何种非法手段，施工企业都能获得非法利益，且该种非法利益都应当获得法律保护。但这种逻辑明显与我国法律只保护民事主体合法权益的立法初衷相悖，一审判决该种认定明显错误。综上，在起凤公司交付的竣工图造假的情况下，涉案审核报告不应作为认定工程造价的依据。起凤公司的欺诈行为不应受到法律保护。一审判决应予撤销。三、涉案工程耗用的电费，依约由起凤公司承担，应在已付工程款中扣除。一审判决认定“传洋公司亦未提供证据证明双方将该部分费用结算为工程款”与事实不符。张敏作为实际施工人，在滨州中院庭审时已承认由其负担电费，且对该用电量未予否认。起凤公司在该案庭审时也没有异议。传洋公司已申请一审法院对相关庭审笔录进行调取。而电费是起凤公司施工过程中必然发生的费用，也应当在工程造价中予以扣除。涉案审核报告只是对工程造价的审核，并没有直接确定应付起凤公司工程款金额。应付起凤公司工程款金额应在最终工程造价中扣除实际发生的电费金额后予以确定。第二部分:关于利息和违约金的认定。四、涉案工程主体结构和地基基础工程出现严重质量问题，在起凤公司履行修复义务前，传洋公司依法行使抗辩权，起凤公司主张利息及违约金没有事实和法律依据。且本案在起凤公司向一审法院起诉前，传洋公司已就工程质量赔偿等问题向滨州市中级人民法院提起诉讼，如果滨州中院判令起凤公司承担工程质量修复费用等，那么即使双方存在工程余款，也需将上述费用从工程余款中扣除，方能考虑是否存在计算利息的可能。因此，本案应当中止审理。一审法院明知双方的质量纠纷诉讼已进入鉴定阶段，仍径行作出判决，没有依据。五、仅从利息计算来讲，一审判决对于利息计算基数是错误的。一审判决认定截止到2014年1月24日，传洋公司支付给起凤公司的工程款为170219938．85，而传洋公司实际支付给起凤公司的金额要高于该金额，因此一审判决计算利息的基数是错误的。六、不考虑合同效力问题，一审判决根据合同专用条款35条计算工程计算款的违约金是错误的，应予撤销。一审判决计算违约金的工程款性质为工程结算款而不是工程进度款。而涉案合同专用条款第35条约定的是“本合同通用条款第26．4款约定发包人违约应承担的违约责任”。而合同通用条款26．4条约定的是“发包人不按合同约定支付工程款（进度款)”的违约责任。即专用条款35条约定的是传洋公司延期支付工程进度款的违约责任。而一审判决却引用该条约定计算工程结算款的违约金，明显违背了双方合同约定的本意，一审判决关于工程结算款利息及违约金的判决错误，应予撤销。第三部分：关于一审程序违法。七、一审法院并未依法中止审理本案，属于程序严重违法。首先，在一审庭审过程中，传洋公司以山东大地人律所与起凤公司具有利害关系，且参与到起凤公司规避债务转移财产的行为中，依法不应担任起凤公司管理人为由，要求一审法院在更换起凤公司管理人前本案应中止审理。但一审法院并未按照《中华人民共和国企业破产法》和相关规定，依法更换不适格的管理人，也未中止本案审理，属于程序严重违法。其次，传洋公司已经另案起诉起凤公司及其管理人，请求法院确认管理人撤销债权转让行为无效。该案尚未审结前，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，本案应中止审理。但一审法院违反民诉法的明确规定，并未中止审理本案，属于程序严重违法。最后，一审庭审中，传洋公司认为本案需要等传洋公司在滨州中院起诉案件确定起凤公司的工程质量责任后再予审理，而一审判决无视传洋公司提出的工程质量抗辩，认为不是案件审理范围，而没有中止本案审理，属于程序严重违法。综上，一审法院没有依法中止审理本案，属于程序严重违法，一审判决应予撤销。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，应予以撤销，以维护传洋公司的合法权益。起凤公司辩称，一、传洋公司在上诉状中称因涉案工程存在质量问题，所以传洋公司有先履行抗辩权不能成立。1．传洋公司已就质量问题另案起诉，不应在本案中重复主张。涉案工程质量问题传洋公司已经在滨州市中级人民法院（2015）滨中民四初字第45号案件中提起诉讼，目前仍在审理过程中，本案不应在针对是否存在质量问题进行重复审理。而且传洋公司在滨州中院提出的诉求也是赔偿损失而不是继续履行合同，不存在基于履行合同的抗辩权问题。2．传洋公司提出的质量问题不断变化，其本质是在滥用诉权，拖延付款。传洋公司在涉案工程进入诉讼程序前从未提出质量问题，其没有行使过抗辩权。传洋公司在滨州案件中提出的质量问题，在三次交换证据的质证程序中变更了三次质量问题和鉴定内容，也就是传洋公司所谓的质量问题是进入诉讼后为了拖延诉讼而去新找的，其目的不是为了行使合法抗辩而是拖延诉讼。3．即使存在质量问题也属于质量保修范围，也不构成施工合同的履行抗辩权。根据一审查明的事实，传洋公司已经实际接收并擅自使用涉案工程，那么再出现的质量问题应当属于按照质量保修协议进行修复的问题。在这一问题上《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十八条规定，“建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外;发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按建设工程保修的相关规定处理。”该意见虽不是我省高院意见，但是其本身属于对法律问题的理解适用，对本案有借鉴意义。二、传洋公司称，竣工图纸存在造假，金润公司的审核报告不应作为涉案工程造价依据不能成立。1．双方均在涉案审核报告上签字盖章，确认了审核报告的效力。涉案工程完工后由传洋公司接收，为确定工程造价，传洋公司委托金润公司对涉案工程造价进行审核。2014年1月21日金润公司出具了金润基审字［2014］014号审核报告。2014年1月22日传洋公司在工程结算审核定案表签字确认，并注明在审核造价基础上再下浮200余万进行结算。2014年1月24日起凤公司签字确认，并同意了下浮后的结算值。金润公司的报告至此已经经过合同双方确认同意，报告合法有效。2．传洋公司已经认可竣工图等文件，无权再针对图纸提出异议。首先，在起凤公司交付竣工图纸时，传洋公司工作人员均在图纸上签字确认，传洋公司已经确认竣工图纸的有效性。其次，在滨州市中级人民法院审理的（2015）滨中民四初字第45号案件中，传洋公司于2017年3月向滨州中级人民法院提交了竣工图纸并作为工程质量的鉴定依据。也就是传洋公司一审庭审期间在另案中明确认可竣工图纸的真实性和效力。再次，监理公司总监的签字并非由起凤公司伪造。起凤公司没有伪造任何监理人员的签字，不应对上述签字的虚假与否承担责任。最后，即使监理公司工作人员签字虚假，也不能证实图纸是虚假的。竣工图纸均是由设计单位交付的施工蓝图和设计变更构成，图纸上由设计单位的章印，起凤公司没有伪造的可能。传洋公司未对图纸内容提出实质性问题，不能仅以形式瑕疵认为图纸虚假。三、传洋公司称一审依据合同专用条款第35条约定计算违约金是错误的不能成立，《建设工程施工合同》通用条款的第26．4条的“工程款（进度款）是指该内容适用于工程款也适用进度款支付的意思。1．传洋公司错误地理解了《建设工程施工合同》通用条款的第26．4条，认为通用条款26．4条条文中的“工程款（进度款）”仅指进度款而不包含结算款是错误的。通用条款第26．4条位于《建设工程施工合同》范本的第六章“工程价款和支付”，本章节是建设工程合同中唯一关于工程款支付的章节，本章节四个章节分别是“23、合同价款即调整；24、工程预付款；25、工程量确认；26、工程款（进度款）支付”。如果按照传洋公司的理解，《建设工程施工合同》示范文本竟然缺少了工程结算款支付的内容。2．起凤公司实际损失与按照合同约定计算的违约金均远远高于一审判决数额。首先，起凤建工施工涉案工程完全是垫资建设，资金来源为外部融资，所使用的资金的财务成本巨大。其次，传洋公司向起凤公司的付款基本都是承兑汇票还有以物顶账，汇票贴现损失和顶账物的溢价也让起凤公司的收益大幅降低。再次，传洋公司在审核造价218382765．13的基础上直接下浮到216000000元结算，起凤公司直接合同收益减少2382765．13元。因此起凤公司由于传洋公司的逾期已经遭受了重大损失。在一审中起凤公司主张的损失是二千余万元，但一审法院仅支持了400余万元，起凤公司出于及时收回债权，偿还农民工欠款和融资欠款的目的才未上诉。传洋公司承担的违约金已经被大幅降低。四、传洋公司认为本案应当中止审理，等待其他案件的判决结果不能成立，其目的仍是滥用诉权，拖延诉讼，拖延向起凤公司承担付款责任。1．起凤公司管理人的资质问题是起凤公司破产案件审理的范围，本案不应进行审查。首先，淄博市中级人民法院作出的指定管理人的（2016）鲁03民破7号民事决定书作为生效法律文书，具有既判力，在被依法撤销或更改之前其指定具有法律效力。如果按照传传洋公司的意见，那么任何破产案件都会因诉讼参与人善意或恶意的异议无法正常进行。因此，传洋公司要求等待其异议结果既不合法，也不合理。其次，大地人律所不是起凤公司常年法律顾问，并未向起凤公司提供固定的中介法律服务，代理个案为起凤公司下属第九分公司的个别工程纠纷。传洋公司在申请书中罗列了7个法律文书案号拟证实大地人律所为起凤公司提供固定法律服务，但是在公开的裁判文书数据库中可查询的起凤公司在进入破产程序三年内（2013年5月16日至2016年5月16日）的法律文书有78件，大地人律所代理的数量不足十分之一，而且传洋公司所罗列的文书中有多个案号是同一案件不诉讼阶段。大地人律所代理起凤公司个别案件不符合《中华人民共和国企业破产法》第二十四条第三款及《最高人民法院关于审理企业破产案件指定破产管理人的规定》第二十三条规定的情形。2．传洋公司另行起诉的撤销权诉讼一审已经被驳回诉讼请求。起凤公司管理人在进入破产程序后依法行使撤销权属于依法行使管理人职责的合法行为，目的是清查起凤公司的债权债务。但是在传洋公司眼中却成了针对传洋公司的阴谋，同时为了拖延付款，将本应在工程款诉讼中查清的事实，再行起诉。如类似任意起诉都可以中止诉讼，那么所有的民事诉讼案件都会被恶意滥诉打断诉讼程序。3．传洋公司另行起诉的工程质量诉讼都是独立的诉讼程序，本案的审理无须依赖其审判结果。如前所述，传洋公司在擅自使用建筑物后再提出的质量诉讼应当按照质量保修问题处理，本案的处理结果不受其影响，本案无需等待滨州案件的判决结果。请二审法院采纳上述意见，依法驳回传洋公司的上诉。起凤公司向一审法院起诉请求：1．依法判令传洋公司立即支付拖欠起凤公司的工程款11188635．15元；2．依法判令传洋公司支付起凤公司利息、违约金24317799．29元并按合同约定支付2016年5月16日后至实际付清工程款之日同期银行贷款利率4倍利息；3．依法判令传洋公司赔偿起凤公司承兑汇票贴现利息损失3424713．8元；以上三项共计38931148．24元；4．本案诉讼费用由传洋公司承担。一审法院认定事实：2012年1月7日，传洋公司作为发包人，起凤公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》（合同格式采用GF-199-0201格式文本），双方约定由起凤公司施工传洋公司位于山东省邹平县长山镇的300万吨优特钢工程，工程内容为施工图内所包含的土建、装饰、安装、室外配套等厂区内工程。合同价款约计150000000元。在合同中，双方对于工程的开工、竣工时间及工期、保修金事项未进行约定。专用条款中，双方约定工程项目经理为张敏，合同承包方式为包工包料（发包人不供材，钢材、商砼、预制砼管桩材料由双方共同考察定价），其他材料执行同期滨州工程造价信息价。工程预结算执行一九九六年《山东省建筑安装工程综合定额》及相关规定，按三类工程丙级资质取费，人工费按37元/定额工日，总值（扣除钢筋、商砼、预制砼管桩等发包人定质定价材料后）税前下浮10%；付款方式为按照承包人每月25日上报的进度割算值，在次月10日前审计完成并付月进度款的50%；工程结算值2个月内（且需在2012年12月31日前）审计完成；工程结算值的余款将于2013年1月1日起，根据同期银行贷款利率开始计息，并在2013年度内分四个季度全额付清（每季度付余额的25%）。2013年4月9日，传洋公司正式启用涉案工程进行开炉热负荷生产。2014年1月21日，金润公司接受传洋公司委托，作出金润基审字[2014]014号审核报告，审定涉案工程造价为218382765．13元，起凤公司、传洋公司分别在工程结算审核定案表中施工单位、建设单位一栏签字盖章。双方在该工程结算审核定案表中约定涉案工程价款按照216000000元进行结算。2015年7月10日，起凤公司与张敏签订债权转让协议书一份，约定起凤公司将对传洋公司就涉案工程享有的到期债权11188635．15元及因该债权产生的利息、违约金等从权利，转让给张敏。随后，张敏诉至滨州市中级人民法院向传洋公司主张上述债权。传洋公司以张敏为反诉被告、起凤公司为第三人在该案中提起反诉，要求张敏、起凤公司交付工程资料并赔偿工程质量问题经济损失。2016年4月25日，山东鸿博铁路器材有限公司以起凤公司不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务为由向一审法院申请对起凤公司进行重整。一审法院经审查，作出（2016）鲁03民破7号民事裁定，裁定受理山东鸿博铁路器材有限公司对起凤公司的重整申请，并作出（2016）鲁03民破7号民事决定书，指定山东大地人律师事务所担任起凤公司管理人。2016年6月21日，起凤公司管理人作出通知书，以淄博市中级人民法院受理山东鸿博铁路器材有限公司的重整申请为由通知张敏对2015年7月10日对其债权转让的行为予以撤销。同日，张敏作出承诺书，承诺其认可该通知书，自愿将《建设工程施工合同》、《工程结算审核定案表》、《债权转让协议书》、《债权转让通知书》回执等债权资料返还给起凤公司管理人。2016年6月22日，起凤公司管理人制作《债权转让撤销通知书》，通知传洋公司其已对向张敏转让涉案工程所涉债权的行为予以撤销，并将该《债权转让撤销通知书》通过邮寄方式送达传洋公司。2016年6月21日，张敏向滨州市中级人民法院申请撤诉，滨州市中级人民法院作出（2015）滨中民四初字第45-2号民事裁定，准许张敏撤诉。现（2015）滨中民四初字45号案件的反诉在审理过程中。2017年2月4日，传洋公司以起凤公司为被告诉至一审法院，请求确认债权转让协议书的撤销行为无效、债权转让撤销通知书无效。起凤公司在本案中提供的（2016）鲁03民破7号民事裁定书、民事决定书、《建设工程施工合同》、审核报告、债权转让协议书、通知书、承诺书，传洋公司提供的民事起诉状、民事反诉状、《建设工程施工合同》、（2015）滨中民四初字第45-2号民事裁定书能够证明上述事实，对上述证据在本案中的证明效力，一审法院予以采信。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为:一、起凤公司在本案中是否具备诉讼主体资格；二、起凤公司诉求的11188635．15元工程款有无事实及法律依据；三、起凤公司诉求的利息及违约金应否得以支持；四、传洋公司应否就已付工程款向起凤公司支付贴现利息。关于第一个焦点问题。传洋公司主张起凤公司不具备诉讼主体资格的抗辩理由有二：1、起凤公司撤销向张敏转让债权的行为无效，传洋公司已另案就该抗辩主张提起诉讼，本案应中止审理；2、山东大地人律师事务所与起凤公司具有利害关系，不应担任起凤公司管理人。对于起凤公司撤销债权转让行为的效力问题。起凤公司作为涉案工程价款的债权人，有权依法对于其所享有的债权作出处分，且在受让人同意的情况下，其亦可对已转让的债权予以撤销。债权人转让权利、撤销转让的行为无需经债务人即传洋公司同意，且起凤公司的上述行为未违反法律、行政法规的强制性规定，故不存在无效情形。另，起凤公司撤销向张敏转让债权的行为效力问题属于本案审理过程中必然且应当依法进行审查的范围，无论传洋公司是否就该问题提起诉讼，均不影响一审法院在本案中对于该问题依法进行审查并作出认定，现传洋公司仅就其该项抗辩主张另行提起诉讼系其对自身诉讼权利的处分，但该诉讼行为的发生并不能成为本案应当中止审理的法定情形，故对传洋公司中止审理本案的申请，一审法院不予准许。如前所述，起凤公司撤销向张敏转让债权的行为合法有效，起凤公司在本案中作为原告提起诉讼符合法律规定。因此，传洋公司关于起凤公司撤销转让债权行为无效的抗辩主张不能成立，一审法院不予采纳。关于山东大地人律师事务所能否担任起凤公司管理人的问题，传洋公司在本案中未提供证据证实山东大地人律师事务所作为起凤公司管理人的资格被依法撤销或终止，故山东大地人律师事务所作为起凤公司管理人提起本案诉讼亦符合法律规定。综上，起凤公司在本案中具备诉讼主体资格。关于第二个焦点问题。传洋公司抗辩主张其不应向起凤公司支付工程款的理由为：1、起凤公司在涉案工程竣工图上伪造监理总监签名导致第三方根据虚假图纸确定工程造价；2、涉案工程出现严重质量问题，其有权拒付工程款；3、起凤公司施工用电发生费用614140元，该费用应当从工程款中扣除。关于涉案工程结算审核定案报告的证据效力问题。金润公司接受传洋公司委托作出的工程结算审核定案表经双方当事人签章确认并书面约定了结算数额。传洋公司主张据以审定工程造价的图纸系伪造，但未提供证据证实其该项抗辩主张。故涉案工程结算审核报告在本案中具有证据效力，涉案工程造价及双方就涉案工程的结算额应当以金润公司做出的审核报告及双方在结算审核定案表中的约定为依据。关于涉案工程是否存在质量问题及传洋公司能否以此为由拒付工程款的问题。双方在《建设工程施工合同》中并未约定涉案工程如出现质量问题发包人可拒付工程款，即涉案工程是否存在质量问题并不能成为传洋公司拒付工程款的理由，且传洋公司关于涉案工程存在质量问题的主张，其在本案中仅作为抗辩主张进行抗辩，并未反诉主张权利，其就该问题亦已在滨州市中级人民法院提起诉讼主张权利，故就传洋公司关于涉案工程存在质量问题的抗辩主张，一审法院在本案中不予审理。传洋公司以此主张拒付涉案工程款没有事实及法律依据。关于应付工程价款数额问题。双方当事人在工程结算审核定案表中约定工程款按照216000000元进行结算，双方在本案中均认可包括以车辆抵顶工程款在内，传洋公司共向起凤公司支付工程款204811364．85元。传洋公司还主张涉案工程支付电费614140元，该费用应在工程款中扣除，并提供电费表一宗予以证实。然双方在《建设工程施工合同》中对于电费如何承担并未约定，在传洋公司委托审计单位对工程价款进行审计所作出的审核报告中对于该部分费用亦未进行计取。传洋公司提供的电费表系其单方证据，且起凤公司对此并不认可，传洋公司亦未提供证据证明双方将该部分费用结算为工程款，故传洋公司要求将其所主张的614140元电费计入工程价款在其应付款中扣除证据不足。因此，传洋公司应支付起凤公司工程款11188635．15元（216000000元-204811364．85元）。此外，根据《财政部、建设部关于印发〈建设工程价款结算暂行办法〉的通知》第十四条第四款规定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。因此，扣除质量保修金系发包人依照相关规定对承包人享有的权利。本案中涉案工程未进行竣工验收，工程保修期应自涉案工程实际交付使用之日起开始计算，故本案工程质量保修期尚未届满。然双方签订的《建设工程施工合同》对于保修金是否预留及返还等事项并未进行约定，传洋公司作为发包人在本案中对于保修金亦未主张扣除，且传洋公司对其所抗辩主张的涉案工程质量问题其已另行诉讼主张权利，其可在该案中就工程质量问题要求承包人依法承担保修责任。因此，对于涉案工程的质量保修金问题，一审法院在本案中不再处理。关于第三个焦点问题。传洋公司抗辩称双方签订的《建设工程施工合同》无效、起凤公司逾期竣工，故起凤公司诉求的利息及违约金不应得到支持。涉案《建设工程施工合同》系本案双方当事人所签订，张敏仅系双方在合同中所确定的施工单位项目经理，该合同系双方当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定。合同签订后，该合同的履行行为（材料会签、会议纪要、往来函件）均发生在起凤公司与传洋公司之间，涉案合同工程价款的结算亦是传洋公司与起凤公司之间进行。传洋公司在本案中未提供证据证实在合同履行中存在张敏借用资质、起凤公司违法转包的情形。由此，涉案《建设工程施工合同》合法有效，传洋公司关于涉案《建设工程施工合同》无效的抗辩主张不能成立。双方当事人签订的《建设工程施工合同》中，对于工程的工期并未进行明确约定，故传洋公司关于起凤公司逾期竣工的抗辩主张没有事实依据。而对于工程款的付款方式、期限及计息标准双方在合同第三部分的专用条款第47．3中进行了约定：“……工程结算值2个月内（且需在2012年12月31日前）审计完成；工程结算值的余款将于2013年1月1日起，根据同期银行贷款利率开始计息，并在2013年度内分四个季度全额付清（每季度付余额的25%）”。根据该项约定，工程结算值的余款应当自审计完成之日的次日起开始计息，且从计息之日起一年内付款完毕。结合双方对于涉案工程的具体审计结算情况，双方当事人对于工程价款审计的实际完成时间为2014年1月24日，与合同中约定的审计完成时间不一致，故计取利息时间不应再从2013年1月1日起算，而应自2014年1月25日（工程审计完成并确定结算值之日起的次日）起，截至该日止未付工程款根据同期银行贷款利率开始计息，工程款本息应在一年内（截至2015年1月24日止）支付完毕。截至2014年1月24日，传洋公司共向起凤公司支付工程款170219938．85元，未付工程款余款数额为45780061．15元。鉴于起凤公司认可传洋公司向其支付的款项均系工程款，并不包含利息，故自2014年1月25日至2015年1月24日的利息应当按照传洋公司在该期间的工程款的具体支付时间、数额及同期贷款利率的调整情况分段计算：1、以45780061．15元为基数，按照年利率6%自2014年1月25日计算至2014年2月28日，利息为267050．36元；2、以42780061．15元（扣除已付工程款3000000元）为基数，按照年利率6%自2014年3月1日计算至2014年4月16日，利息为335110．48元；3、以41780061．15元（扣除已付工程款1000000元）为基数，按照年利率6%自2014年4月17日计算至2014年6月3日，利息为334240．49元；4、以38780061．15元（扣除已付工程款3000000元）为基数，按照年利率6%自2014年6月4日计算至2014年8月13日，利息为458897．39元；5、以21350261．15元（扣除已付工程款17429800元）为基数，按照年利率6%自2014年8月14日计算至2014年11月4日，利息为295345．28元；6、以18350261．15元（扣除已付工程款3000000元）为基数，按照年利率6%自2014年11月5日计算至2014年11月21日，利息为51992．41元；7、以18350261．15元为基数，按照年利率5．6%自2014年11月22日计算至2014年11月24日，利息为8563．46元；8、以15751461．15元（扣除已付工程款2598800元）为基数，按照年利率5．6%自2014年11月25日计算至2015年1月24日，利息为149463．86元；上述利息共计1900663．73元。关于起凤公司诉求的违约金应否支持的问题。双方在合同专用条款第35条约定“发包人超过约定的支付时间不支付工程款，自约定之日起计算应付款的贷款利息（按同期银行贷款利率的4倍计算）”，该条款系双方针对发包人在约定的期限内未支付工程价款的情形所约定的发包人应当承担的违约责任，即发包人应当支付逾期付款的逾期利息，双方约定的支付逾期利息的计算标准并未超出法律规定的最高标准，不存在传洋公司所主张违约金过高的情形，且该约定与上述涉案工程价款利息的起算时间及标准均不同，亦不存在重复计算的情形。本案中，双方约定的一年付款期限届满后，传洋公司并未在约定的付款期限内履行全额支付工程价款的合同义务，故其应当依约承担违约责任。其应当支付的违约金数额亦应按照付款期限届满后传洋公司向起凤公司支付工程款的时间、数额及同期同类贷款利率的调整情况分段计算：1、以15751461．15元为基数，按照年利率5．6%的4倍自2015年1月25日计算至2015年2月1日，数额为78407．27元；2、以13688635．15元（扣除已付工程款2062826元）为基数，按照年利率5．6%的4倍自2015年2月2日计算至2015年2月13日，数额为102208．48元；3、以13188635．15元（扣除已付工程款500000元）为基数，按照年利率5．6%的4倍自2015年2月14日计算至2015年2月28日，数额为123093．93元；4、以13188635．15元为基数，按照年利率5．35%的4倍自2015年3月1日计算至2015年5月3日，数额为501754．30元；5、以12188635．15元（扣除已付工程款1000000元）为基数，按照年利率5．35%的4倍自2015年5月4日计算至2015年5月10日，数额为50718．27元；6、以12188635．15元为基数，按照年利率5%的4倍自2015年5月11日计算至2015年6月2日，数额为155743．67元；7、以11188635．15元（扣除已付工程款1000000）为基数，按照年利率5%的4倍自2015年6月3日计算至2015年6月27日，数额为155397．71元；8、以11188635．15元为基数，按照年利率4．85%的4倍自2015年6月28日计算至2015年8月25日，数额为355736．44元；9、以11188635．15元为基数，按照年利率4．6%的4倍自2015年8月26日计算至2015年10月23日，数额为337399．51元；10、以11188635．15元为基数，按照年利率4．35%的4倍自2015年10月24日计算至2016年5月16日（起凤公司诉求的违约金计算截止之日），数额为1114015．11元；上述违约金共计2974474．69元。由此，传洋公司应支付起凤公司工程款利息及违约金共计4875138．42元，并应支付自2016年5月17日起至工程款清偿之日的逾期付款利息（以11188635．15元为基数，按同期同类贷款利率4倍计算）。故对起凤公司关于工程款利息、违约金的诉讼请求超出上述数额部分，一审法院不予支持。关于第四个焦点问题。在传洋公司向起凤公司支付的工程款中确实存在给付承兑汇票的情形，起凤公司作为受让人已自愿将承兑汇票作为工程价款予以收取。双方虽未在合同中约定付款的具体方式，但双方当事人通过上述实际履行行为一致认可涉案工程价款可通过给付承兑汇票的方式予以支付。起凤公司在收取承兑汇票后未按汇票载明的付款期限按规定向付款人提示付款，而是选择提前贴现兑付，系对其自身权利的处分，由此所造成的贴现利息损失系起凤公司提前贴现行为所致，与传洋公司并无关联，故起凤公司要求传洋公司支付承兑汇票的贴现利息损失没有事实及法律依据，故对起凤公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东传洋集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东起凤建工股份有限公司工程款11188635．15元；二、被告山东传洋集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东起凤建工股份有限公司利息、违约金4875138．42元，并支付自2016年5月17日起至工程款清偿之日的逾期付款利息（以11188635．15元为基数，按同期同类贷款利率4倍计算）；三、驳回原告山东起凤建工股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费236456元，诉讼保全费5000元，共计241456元，由原告山东起凤建工股份有限公司负担120823元，被告山东传洋集团有限公司负担120633元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。传洋公司向法庭提交两组证据。证据一、山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的［2017］鉴字第2号《司法鉴定意见书》，用于证明：1．涉案工程主体结构和地基基础出现了严重的质量问题，传洋公司合同目的无法实现，传洋公司按照合同约定只需要支付符合合同约定工程的工程价款，对于不符合合同约定的工程传洋公司有权拒付剩余工程款项；2．监理公司在施工过程中，就发现因起凤公司施工原因，涉案工程主体结构和地基基础出现的质量问题，要求其进行整改修复，但起凤公司一直拒绝修复。根据合同约定，起凤公司应当履行返修义务，且修复合格后，传洋公司才需支付剩余工程款项。但起凤公司一直未履行返修义务，传洋公司有权行使先履行抗辩权，要求起凤公司修复至合格工程。3．传洋公司并不存在违约支付工程款的行为，不应承担违约责任或剩余工程款的利息及违约金。证据二、滨州市中级人民法院抽签选择鉴定机构确认表。用于证明在传洋公司起诉起凤公司建设工程施工合同纠纷案件中，双方抽签选择山东永泰建设工程咨询有限公司鉴定涉案工程修复费用。该修复费用应与涉案工程未支付的工程款进行抵扣，抵扣完毕的金额才系申请人支付工程款数额及计算利息的基数，这一数值需以滨州市中级人民法院案件判决结果为准，但该案件尚未审结。依据上述法律规定，请求二审法院中止审理本案。另外，传洋公司向本院提交中止审理申请书一份。起凤公司质证认为：一、对证据一的真实性无异议，但对其证明内容有异议。1．该司法鉴定意见书现我方正通过诉讼程序要求鉴定机构进行书面答疑以及下一步的出庭接受质询，尚未被该案一审法院确定采纳为有效证据，而且传洋公司所称与一审证据第五组相互印证不能成立。2．传洋公司在一审的5-2证据中第3页尾段明确记载“施工单位对业主、监理提出的质量问题，经过反复协调、监督，基本能够进行有效的整改”，因此原监理报告中提出的问题被传洋公司已在施工过程中进行了整改。3．报告第3页载明鉴定依据是委托方提供的图纸，也就是竣工图纸，是由双方认可的。二、对证据二的真实性无异议，对证据内容有异议。涉案工程质量问题已经另行发生诉讼，本案继续审理并不影响传洋公司的合法权益。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于证据一，仅能证明涉案工程主体结构和地基基础等出现质量问题，对其证明目的起凤公司不予认可，且起凤公司主张相关质量问题已在施工过程中进行了整改，同时对该司法鉴定意见书正通过另案处理，并要求鉴定机构进行书面答疑和出庭质询，该司法鉴定意见书尚未被法院确定为有效证据，故该证据的证明效力，本院不予采信。对于证据二，涉案工程质量问题已经另案处理，与本案缺乏关联性，故该证据的证明效力，本院不予采信。本院认为，本案二审争议焦点问题：一、传洋公司支付起凤公司工程欠款的条件是否成就。二、若成就，一审判决传洋公司支付起凤公司工程欠款数额是否正确。三、一审判决传洋公司承担违约责任并支付起凤公司利息和违约金数额是否正确。四、一审审判程序是否合法。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。对于未经竣工验收的建设工程，承包人履行合同义务在先，而发包人支付工程价款义务在后。本案中，一审判决认定涉案工程未经竣工验收，但传洋公司已于2013年4月9日擅自启用并进行开炉热负荷生产，则视为先履行合同义务的起凤公司已经履行了向传洋公司交付涉案工程的合同义务，传洋公司支付涉案工程欠款的条件已成就。且双方在《建设工程施工合同》中并未约定涉案工程如出现质量问题发包人可拒付工程款，即涉案工程是否存在质量问题并不能成为传洋公司拒付工程款的理由，同时传洋公司关于涉案工程存在质量问题的主张，在本案一审中仅作为抗辩主张，并未反诉主张权利，加上该问题传洋公司已在滨州市中级人民法院另案处理，因而传洋公司关于涉案工程存在质量问题的抗辩主张，在本案中不予处理。二审中，传洋公司以涉案工程存在质量问题为由拒付工程款，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二，第一，关于涉案工程结算审核定案报告的证据效力问题。金润公司接受传洋公司委托作出的工程结算审核定案表经双方当事人签章确认并书面约定了结算数额。二审中，传洋公司主张据以审定工程造价的图纸和监理签字系伪造，但未提供有效证据予以佐证。故一审法院认定涉案工程结算审核报告在本案中具有证据效力，涉案工程造价及双方就涉案工程的结算额应当以金润公司做出的审核报告及双方在结算审核定案表中的约定为依据，并无不当。第二，关于涉案工程电费614140元认定的问题。传洋公司主张该费用应在欠付工程款中扣除，并提供电费表一宗予以证实。但经一审法院审查，在传洋公司委托审计单位对工程价款进行审计所作出的审核报告中对于该部分费用未进行计取。二审中，传洋公司亦未提供其他证据证明双方将该部分费用结算为工程款，故传洋公司主张将614140元电费计入工程价款并在其应付工程款中扣除，本院不予支持。关于焦点三，第一，关于涉案《建设工程施工合同》效力认定的问题。本案中，《建设工程施工合同》系本案双方当事人所签订，张敏仅系双方在合同中所确定的施工单位项目经理，该合同系双方当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定。合同签订后，该合同的履行行为均发生在起凤公司与传洋公司之间，涉案合同工程价款的结算亦是在传洋公司与起凤公司之间进行。二审中，传洋公司主张涉案的《建设工程施工合同》因案外人张敏借用起凤公司资质施工，而属于无效合同，相关违约金条款不应予以适用，但未提交证据予以佐证。因此，涉案《建设工程施工合同》合法有效，传洋公司的上述抗辩主张不能成立，本院不予支持。第二，关于一审判决中利息计算基数是否正确的问题。一审判决依据传洋公司提交其向起凤公司支付工程款的明细，得出截至2014年1月24日，传洋公司共向起凤公司支付工程款170219938．85元，未付工程款为45780061．15元。二审中，传洋公司主张截至2014年1月24日其实际支付给起凤公司的工程款要高于该数额，但未提交证据予以佐证，本院不予支持。第三，关于传洋公司是否应当承担违约责任及违约金计算标准如何认定问题。首先，本案中，双方约定的一年付款期限届满后，传洋公司并未在约定的付款期限内履行全额支付工程价款的合同义务，故其应当依约承担违约责任。其次，一审判决认定双方在合同专用条款第35条约定“发包人超过约定的支付时间不支付工程款，自约定之日起计算应付款的贷款利息（按同期银行贷款利率的4倍计算）”，该条款系双方针对发包人在约定的期限内未支付工程价款的情形所约定的发包人应当承担的违约责任，即发包人应当支付逾期付款的逾期利息，双方约定的支付逾期利息的计算标准并未超出法律规定的最高标准，且该约定与上述涉案工程价款利息的起算时间及标准均不同，亦不存在重复计算的情形。二审中，传洋公司主张涉案的《建设工程施工合同》专用条款第35条约定的是“本合同通用条款第26．4款约定发包人违约应承担的违约责任”。而合同通用条款第26．4条约定的是“发包人不按合同约定支付工程款（进度款）”的违约责任。即专用条款35条约定的是传洋公司延期支付工程进度款的违约责任，则应适用合同通用条款47.3条，即按照同期银行贷款利率进行计算违约金利息。但本案中传洋公司未依约支付工程进度款，自2014年1月24日起传洋公司拖欠涉案工程款的状态一直持续，故一审判决适用合同专用条款第35条计算违约金并无不当，传洋公司的上述主张不能成立，本院不予支持。关于焦点四，第一，关于山东大地人律师事务所能否担任起凤公司管理人和起凤公司撤销债权转让行为的效力问题。以上均由本院（2017）鲁民终1442号民事判决确认，山东大地人律师事务所担任起凤公司管理人和起凤公司撤销债权转让行为均合法有效，与本案一审查明事实相符，故对传洋公司主张本案一审超越审理范围和请求本案中止审理，本院不予支持。第二，传洋公司关于涉案工程质量问题另案提起诉讼，系其对自身诉讼权利的处分，且两起案件都是独立的诉讼，互相并不冲突，本案的审理无须依赖另案的审判结果，且传洋公司另案的诉讼并不属于本案应当中止审理的法定情形。综上，对传洋公司中止审理本案的申请，本院不予准许。综上所述，传洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120633元，由上诉人山东传洋集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　岳彩林审判员　　曹　毅审判员　　张　磊二〇一七年十月二十六日书记员　　王晓燕搜索“”