（2017）沪02民终7082号

裁判日期: 2017-10-26

公开日期: 2017-11-28

案件名称

顾芝琴与上海本致餐饮管理有限公司企业承包经营合同纠纷二审民事判决书

法院

上海市第二中级人民法院

所属地区

上海市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

顾芝琴,上海本致餐饮管理有限公司

案由

企业承包经营合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

上海市第二中级人民法院民事判决书（2017）沪02民终7082号上诉人(原审被告、反诉原告)：顾芝琴，女，1970年2月10日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：甘国龙，上海众华律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海本致餐饮管理有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：郑松茂，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴慷钧，上海市辉煌律师事务所律师。上诉人顾芝琴因与被上诉人上海本致餐饮管理有限公司(以下简称本致公司)企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初12826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。顾芝琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回本致公司的一审本诉诉请，支持顾芝琴的一审反诉诉请。事实和理由：本致公司在履约过程中存在多项违约事实，顾芝琴无奈情况下才暂时拒付承包款，事出有因。故一审法院不应支持本致公司提前解约的请求。涉案合同应当继续履行，且本��公司应当赔偿顾芝琴无法使用会员系统及停止供货等产生的损失。本致公司辩称：一审法院已在综合评判双方履约行为的基础上做出了较为平衡和公正的判决。减免了顾芝琴本应承担的一部分承包费。事实上，顾芝琴系故意拖延时间，一方面至今霸占系争承包经营商铺继续经营，另一方面始终拒付承包费。基于此，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。本致公司向一审法院起诉请求：1、判令本致公司与顾芝琴签订的《质馆咖啡店承包经营合同》(以下简称《承包经营合同》)于2016年3月28日解除；2、判令顾芝琴支付本致公司截至到2016年3月28日的欠款人民币237,297.95元(以下币种均为人民币)；3、判令顾芝琴于判决生效之日起10日内迁出上海市长宁区江苏路XXX号XXX-XXX室的房屋，并将房屋及移交清单所列物品交还本致公司；4、判令顾芝琴支付本致公司��约金5,000元；5、判令顾芝琴支付本致公司自2016年3月29日起至实际返还房屋之日止按1,500元/天计算的房屋占用费。顾芝琴于一审中提出反诉请求：1、判令继续履行涉案《承包经营合同》；2、判令本致公司赔偿顾芝琴因长期无法使用会员系统而导致的营业收入损失88,617.10元；3、判令本致公司赔偿顾芝琴因公司单方面停止供应精品咖啡豆、蛋糕等产品而导致顾芝琴产生的营业收入损失319,594.58元；4、判令涉案《承包经营合同》的承包期限延长一年。一审中，经法院释明，顾芝琴明确，如法院经审理后认为涉案《承包经营合同》无法继续履行，则要求本致公司赔偿顾芝琴损失820,089.50元(按2015年4、5月间正常经营期间的月平均净利润16,401.79元×承包期内剩余50个月计算而得)。一审法院认定事实：2012年8月24日，工商行政管理部门向名为费菲的经营者核发《个体工商户营业执照》，名称为：上海市长宁区舜元咖啡屋(以下简称舜元咖啡屋)，经营场所为：本市长宁区江苏路街道江苏路XXX号企业发展大厦裙楼119号。2014年6月18日，本致公司与舜元咖啡屋、上海优联物业管理有限公司(以下简称优联物业)签订《关于舜元企业发展大厦裙楼118号合同主体变更的协议》，载明舜元咖啡屋与优联物业于2013年5月10日签订了《场地占用协议》，承租江苏路XXX号舜元企业发展大厦裙楼118号(面积为50㎡)，协议终止日期为2015年5月15日。现优联物业同意将上述场地自2014年6月16日起交由本致公司使用至2015年5月15日止，舜元咖啡屋根据协议支付的租赁保证金自动转至本致公司名下，作为本致公司向优联物业缴纳的保证金等。2015年4月，本致公司与舜元控股集团有限公司签订《租赁合同》，承租位于本市江苏路XXX号XXX-XXX室房屋，期限自2015年5月16日至2017年5月15日。坐落于本市江苏路XXX号XXX室的房屋权利人为舜元控股集团有限公司，房地产登记簿显示该房屋门牌号为江苏路XXX号、458号和宣化路XXX号。2016年11月，舜元控股集团有限公司及优联物业出具《情况证明》，称江苏路XXX号企业发展大厦裙楼119号、江苏路XXX号舜元企业发展大厦裙楼118号及江苏路XXX号XXX-XXX室系同一铺位，并提供了平面图，均用于经营质馆咖啡店，该铺位有不同门牌号码主要系因商场内部不同时期对该铺位编号不同。江苏路XXX号XXX室建筑面积67.4㎡，本致公司租赁的103-1室系103室的一部分，所以面积为50㎡，优联物业开具的水电费发票系上述咖啡店在2015年3月26日至2015年9月25日经营期间产生的水电费金额，费用由优联物业代收，本致公司已经支付给优联物业。另查明，2015年3月1日，本致公司取得“质馆”商标的使用权，同年3月23日，位于本市长宁区江苏路XXX号XXX-XXX室的房屋注册成立上海本致餐饮管理有限公司江苏路店。当月30日，本致公司与顾芝琴签订涉案《承包经营合同》，约定本致公司将上述场地的质馆咖啡店发包给顾芝琴经营，店铺招牌使用“质馆”。承包期内，顾芝琴自主经营，独立核算，自负盈亏。承包期限自2015年3月30日起至2021年3月29日止，有效期6年。承包金为每月45,000元，顾芝琴应于次月10日前向本致公司支付上月的承包金。合同还约定，为确保“质馆”的品牌质量，承包期内，顾芝琴在店铺内销售的所有产品必须向本致公司采购，原物材料和蛋糕均按统一末端售价的40%结算，除因产品质量问题外不可退换货。本致公司有权对店铺进行监督，一旦发现顾芝琴销售非本致公司产品或未实行本致公司统一末端售价的，本致公司有权要求顾芝琴立即下架或调整末端售价。就消费卡结算，双方约定，顾芝琴须参与本致公司组织开展的所有门店统一行销活动，包括但不限于销售门店统一消费卡、为持门店统一消费卡的顾客提供指定服务。结算方式为：顾芝琴每售出一张卡，按消费卡面额的30%提成，剩余70%归本致公司所有；顾芝琴向持卡顾客提供服务的，按所供产品末端售价的70%提成，剩余30%归本致公司所有。双方均同意在系争店铺内安装消费卡结算终端，并按月进行结算。就营业款，合同约定顾芝琴于每日营业结束后将当日全部营业收入汇入本致公司指定收款账户，并同时将当日营业收支流水记录提供给本致公司。在结算方面，双方同意于每月30日(每年2月份为28日)就店铺当月的营业收入、顾芝琴向本致公司采购的货款、消费卡结算等进行对账，本致公司应于次月10日前将顾芝琴上月的全部营业收入扣除应付承��金、货款、消费卡结算金、税费、水电等公共事业费用及其他顾芝琴应支付的费用后，余款汇入顾芝琴指定账户。如顾芝琴当月营业款不足以抵扣前述费用的，其应于次月10日前将应付款项汇入本致公司指定账户。承包期内，本致公司向顾芝琴提供场地并承担租费，仅限于系争店铺使用的“质馆”店铺招牌注册商标使用权，店内基础设施、装饰、装潢、设备等物品，进场前顾芝琴应授权相关人员对本致公司提供的物品进行清点，经顾芝琴清点确认后交付其使用。若合同期满或终止的，顾芝琴应按移交清单交还本致公司，如有遗失、损坏，顾芝琴负责恢复至交付时原状或赔偿。顾芝琴所有经营成本自行承担。系争店铺产生的所有水电费、燃气费、电信通讯费等公共事业费用由顾芝琴自行承担，若有本致公司代缴的，顾芝琴应在收到代缴通知后3日内支付给本致公司。违约责任方面，合同约定顾芝琴逾期支付应付本致公司费用(包括但不限于承包金、货款、消费卡结算金、税费、公共事业费用及其他应付费用)，经本致公司书面通知后10日内仍未支付的，本致公司有权解除合同，要求顾芝琴交还店铺及移交清单上的物品，并要求顾芝琴承担违约金5,000元。2015年3月31日，时任本致公司人事总监、负责人事和行政工作的沈剑如与顾芝琴办理交接手续，形成2015年3月《固定资产盘点统计表》，其中包括：1、HECMAC开水机一台；2、常规电视机一台；3、BLENDTEC冰沙机一台；4、Mazzer磨豆机一台；5、NoviaAUTELIAT3咖啡机一台；6、Ditting磨豆机一台；7、富必达收银机一台；8、洛德双门冰箱一台；9、ICEONEASE06CNScotsman制冰机一台；10、双层蛋糕展示柜一台；11、Sharp座机一台；12、先锋VSX-921音响功放一台；13、32Gitouch一台；14、四层木质展示柜一台��15、蛋糕椅五把；16、方桌七个；17、小四脚椅五把；18、长木沙发三只；19、方长桌一个；20、圆桌一个；21、格子短圆桌一个；22、三角桌一个；23、黑色皮制靠背座椅八个；24、棕色靠背椅两个；25、绿色靠椅一个；26、灰色椅子两个；27、格子圆椅五个。同年4月1日，顾芝琴与本致公司财务经理施美玲就厨房设备进行交接，形成2015年4月《固定资产盘点统计表》，其中包括：1、180cm工作台冰箱一台；2、120cm工作台冰箱两台；3、四门冰箱一台；4、60*60烤箱一台；5、微波炉一台；6、电磁炉(设备编号SY-CF-006)两台；7、电磁炉(设备编号SY-CF-007)两台(已无法使用)；8、美的空调一台；9、110cm挂壁式货架三个；10、190cm三层货架一个；11、1.25cm挂壁式货架一个；12、1.8cm挂壁式货架一个；13、1.15cm挂壁式货架一个；14、630*630工作台一个；15、30*43工作台一个；16、130cm双水槽一个；17、热水器一台；18、隔油池一个；19、出单器两台；20、刀架一个；21、35cm刀具一把；22、32cm刀具一把；23、30cm刀具一把；24、31cm刀具一把；25、34cm刀具一把；26、18cm刀具两把；27、43cm磨刀棒一根；28、56*36砧板一块；29、58*38砧板一块；30、38*28砧板一块；31、松饼机一台；32、电饭煲一台；33、电子称一台；34、56*33锅四口；35、51*29锅四口；36、27*20锅两口；37、40*21锅两口；38、35*23锅一口；39、50*32锅一口；40、50*29锅一口；41、56*30锅一口；42、35*20锅一口；43、37*6锅一口；44、35*25锅一口；45、39*29锅一口；46、长盘十二个；47、圆柱盅六个；48、四方碟十四个；49、小水滴碗十四个；50、圆柱汤碗五个；51、大圆盘十三个；52、帽子碗九个；53、同心圆盘六个；54、高脚碗八个；55、酱碟九个；56、打蛋机一台；57、54*40周转箱两个。顾芝琴在一审庭审中称，3月的统计表中，序号10的物品已经损坏，序号7、12、25的物品接收时即已损坏，都尚在店内，序号18、20、21、23的物品均已损坏，经本致公司同意后丢弃。4月的统计表中，序号8的空调接收时已损坏，序号21-26的刀具及序号31的松饼机、序号36、40、42的锅均已被本致公司的厨师取走。本致公司称未曾同意过顾芝琴可以丢弃物品，但顾芝琴自述丢弃的物品，本致公司在本案中不再要求返还，保留另案起诉的权利。对顾芝琴未能返还的物品，亦保留另案起诉要求赔偿的权利。本致公司与顾芝琴另就店内物料进行了交接。本致公司提供《交接盘点明细》一份，总金额为10,623.98元，但无顾芝琴签字，顾芝琴对此亦不予认可。一审中，本致公司同意以顾芝琴确认的金额10,111.28元为准。自2015年4月至12月间，本致公司向顾芝琴供货若干。经对账，本致公司同意以顾芝琴统计、认可的供货金额为准。根据顾芝琴提供的送货金额清单，统计如下：2015年4月，12,563.60元；2015年5月，5,988.80元；2015年6月，6,619.96元；2015年7月，4,462.10元；2015年8月，2,458元；2015年9月，4,255.60元；2015年10月，3,716.25元；2015年11月，1,769元；2015年12月，4,582.31元。上述供货总额为46,415.62元。审理中顾芝琴统计为46,256元，应为笔误，一审法院以46,415.62元为准。本致公司另主张2016年1月向顾芝琴供货2,498.60元，且顾芝琴已经支付相应价款，顾芝琴对此则不予认可。2015年7月至10月，优联物业向本致公司开具了抬头为舜元咖啡屋、时间为2015年3月26日至9月25日的水电费发票，总金额共计22,893.80元。其中2015年3月26日至6月25日水电费合计10,241.29元，本致公司自愿将自2015年3月30日起至6月25日的水电费调整为9,776.83元。即2015年3月30日至9月25日，本致公司实际垫付水电费共计22,429.34元。自2015年10月起，��芝琴自行将水电费缴纳至优联物业处。顾芝琴在经营期间自行购置了如下物品：1、型号为EEF1300G的伊莱克斯冷气机一台；2、型号为KY36N的格力移动空调四台；3、美的台式风扇两台；4、格力落地扇两台；5、北欧冷风扇两台；6、WELBILT制冰机一台。顾芝琴另对原有空调、制冰机等设备进行维护。2015年6月系争店铺漏水，本致公司同意承担七天的营业损失(1,800元/天)，上述所有项目本致公司同意在收到移交的十二台设备后，抵扣34,581元(原为十一台设备、维护费、营业损失共计34,352元，一审中，本致公司同意对多出的一台电风扇以229元的价格购买，顾芝琴亦无异议)。顾芝琴在承包系争店铺期间，2015年3月至6月的消费卡充值金额共计23,510元，根据合同约定，顾芝琴应将其中70%的款项支付给本致公司，计16,457元，顾芝琴对此无异议。本致公司确认顾芝��承包经营期间，自2015年3月至7月28日，系争店铺共发生顾客持消费卡消费金额合计21,344.50元，按合同约定的70%的比例，应支付顾芝琴提成款14,941.15元。顾芝琴认为本致公司尚有21,653.40元的消费卡消费金额未予计入和结算，按70%的比例计算为15,157.38元，该款，本致公司亦应一并支付给顾芝琴。本致公司称顾芝琴自行统计的金额是非消费卡消费的金额，但亦同意在本案中按总金额30,098.53元在诉讼请求中予以抵扣。承包期间，顾芝琴接收面额为20元的代金券共计21张、面额为50元的代金券共计2张，总额为520元，另有参加“招行积分兑换码”活动产生的共计23张消费单据，按每张5元结算，总额为115元，上述金额合计635元，双方均同意于结算中抵扣。就顾芝琴的付款情况，双方确认如下：2015年3月3,231.70元；4月47,574.55元；5月31,437.93元；6月58,595.27元��7月57,000元；8月48,000元；9月30,000元；10月22,000元；11月27,282.20元；12月26,600元；2016年1月7,000元，上述总额合计为358,721.65元。另有一天的营业损失1,070元、赠送的挂耳包计为212.80元可一并抵扣。2015年9月，时任本致公司营建管理部经理的包琰俊向顾芝琴出具一份《解决方案》，内容为：1、关于舜元店(即系争店铺)的空调损毁多时，公司将安排专人上门维修，如是自然损坏，公司负责免费维修，如是人为原因导致的费用则由承包人自行承担。2、对于7月至9月期间空调无法使用，承包人自行购买移动空调，经双方协商，公司同意凭有效发票报销，并将所购买的移动空调列为公司固定资产。3、公司对舜元店的家具进行一次全面维修，无法维修的家具则予以更换。4、经双方协商，舜元同意预存2,000元货款在公司，不足2,000元时补足。5、舜元店承包人可以享受公司直营店同等待遇，包括咖啡豆、宣传和推广活动等。6、公司将和舜元店承包人进行全面对账，尽快将所欠承包费付清。7、恢复舜元店的会员系统。8、同意减免舜元店7月承包费45,000元。2016年2月4日，顾芝琴致函本致公司称，承包期间，其按约按时向本致公司支付了40万元左右的承包金和货款，但因本致公司基础装修、设备质量等问题，造成其长时间停业无法经营，导致巨额损失。最近本致公司更是做出断档断供相应货物的行为，故致函本致公司要求解决如下问题：1、店铺基础装修水管漏水问题；2、本致公司收到顾芝琴款项后未提供任何有效票据；3、本致公司承诺的会员系统、会员卡消费事宜至今没有连线、解决，导致会员在系争店铺处的消费金额无法核算；4、本致公司接到顾芝琴订单后不发货；5、据悉本致公司与物业签订了两年的租赁协议，但承包合同期限为六年；6、本致公司关于系争店铺经营中涉及的宣传、推广义务均未予以履行。因以上情况，顾芝琴决定自2016年1月起暂停支付承包金，并要求本致公司在15天内给予答复，逾期将要求本致公司承担赔偿损失、解除合同的违约责任。当日，顾芝琴向本致公司发出订单，要求订购相应货物。本致公司于同年2月5日签收该函件，但未供货。同年2月22日，本致公司委派沈剑如与顾芝琴商谈合同问题，当晚18点24分，沈剑如通过微信向本致公司的法定代表人汇报了商谈的具体内容：截止至2015年底(顾芝琴)需支付55,000元，顾芝琴提出：1、本致公司尚有9,800余元的会员消费未与其结算；2、顾客在江苏店(即系争店铺)充会员卡在其他店消费，提成未结算；3、7月至9月无肯尼亚、马赛、梅赛德斯等精品咖啡豆，严重影响门店生意，堂食客人减少80%；4、外卖杯每次都提前15天叫货，一直无法准时到货，影响外卖生意；5、咖啡豆烘焙不稳定，造成客户退货，顾客流失；6、番禺路店在1.5公里内，影响生意；7、本致公司任何推广宣传活动无江苏路店；8、厨房4月至6月水电费未结算；9、本致公司无法提供蛋糕。针对以上九点需要本致公司考虑，并在费用55,000元中扣除和减少。另外9月份包琰俊代表公司承诺的事宜，至今无答复。2016年2月24日，本致公司向顾芝琴发出《律师函》，称截止2016年1月31日，顾芝琴拖欠本致公司承包金等费用共计150,606.35元，顾芝琴已经严重违约，请顾芝琴在收函十日内付清欠款，逾期将追究违约责任。2月25日，顾芝琴签收该函件。同年3月27日，本致公司再次致函顾芝琴，称顾芝琴不仅未能支付前述款项，还继续拖欠2016年2月的承包金45,000元，现解除双方签订的合同并于收函之日起五日内与本致公司沟通��还店铺和物品事宜。3月28日，顾芝琴签收函件。后本致公司诉至一审法院，要求判如所请。一审庭审中，证人顾宜英向一审法院述称，其曾系本致公司统筹部的员工，任职期间负责向系争店铺供货。从2015年6月开始，系争店铺出现无法订蛋糕的情况，原因是蛋糕供应商不能及时向本致公司供货。系争店铺在订蛋糕时的待遇与其他店是相同的，但不同店订购蛋糕种类不同，不同种类蛋糕的供应商也不同，公司主观上并未区别对待系争店铺和其他店铺。黑松露蛋糕在2015年4月至6月向系争店铺供应过。7月至9月间，虽然顾芝琴订购过，但系争店铺当时不能销售该类蛋糕，因此没有发货。具体店铺所能销售的蛋糕种类是由其领导决定的，实际操作中也有领导临时决定向系争店铺供应不在其销售种类范围内的产品的情况。7月至9月间没有供应黑松露蛋糕的原因是，当��本致公司与蛋糕供应商发生纠纷，新天地店能够供应是因为总部有库存，但也没有做到足量供应，该蛋糕保质期较长，能够冷藏保存。单品咖啡豆也存在与蛋糕类似的情况，因为需求量小的咖啡豆无法烘焙，有些种类就取消了。包琰俊确在2015年9月受领导指派去顾芝琴处商谈纠纷处理事宜。沈剑如向一审法院述称，其于2015年3月31日与顾芝琴在系争店铺办理交接，当时厨房还没有搬离，因为其他店不能加工食品，所以在系争店铺加工好之后送至其他店，后来因为漏水影响电线，就搬走了，具体时间不清楚。2015年9月，包琰俊签字的《解决方案》，其曾经见到过，当时包琰俊持该文件申请盖章，但因为老板没同意，所以没盖章，后来其询问包琰俊是否还要盖章，包琰俊答复称直接和老板汇报，之后的事情就不清楚了。2016年2月，其代表本致公司再次与顾芝琴��谈纠纷解决事宜，但仅是传递双方意见，并不解决处理问题，也通过微信将商谈的内容发给了本致公司的法定代表人。商谈过程中，顾芝琴提出要尽快恢复会员系统，也反映过在系争店铺办的消费卡在其他店无法消费使用。一审中，就系争店铺使用的会员系统，双方确认共有前后两套系统，一套名为“富必达”，一套名为“爱客仕”，其中“富必达”系统于2015年5月停用。本致公司提供的会员系统消费记录截止至2015年7月28日。本致公司称是因顾芝琴自此以后不再使用会员系统接待持卡顾客，因此本致公司于7月份将“爱客仕”系统的设备取回。顾芝琴则表示，2015年7月没有使用会员系统是因为本致公司称设备损坏，将设备取走维修，此后再未返还会员系统设备。对于设备取走的时间，本致公司称是在2015年底至2016年初，顾芝琴则表示不记得具体时间，但现��会员系统设备仍在本致公司处，从《解决方案》的内容可以看出，设备是损坏而非顾芝琴不使用，顾芝琴也没有理由不使用会员系统。因会员卡消费非现金结算，顾芝琴需要凭消费记录与本致公司结算，如果不使用会员系统仅凭手写记账，反而增加顾芝琴的风险。本致公司则认为顾芝琴在经营过程中，以会员系统无法使用为由可以对持卡顾客以商品折扣的方式收取现金进行结算，该现金收入要高于会员卡提成的金额。2015年年底取回设备是因为更换了新系统。顾芝琴对本致公司的说法不予认可，认为本致公司发现顾芝琴经营系争店铺盈利后改变主意，以收回会员系统设备的方式将顾芝琴赶出系争店铺。此外，如果会员卡系统正常使用，顾芝琴通过会员卡充值获取的收益要远高于上述所谓的现金消费结算。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、本致公司��求解除系争《承包经营合同》是否具有依据；2、本致公司是否存在违约行为；3、系争《承包经营合同》项下双方间的费用应当如何结算；4、顾芝琴所主张的损失是否具有法律和事实依据。首先，本案双方之间构成承包经营合同关系，双方均应按诚实信用原则恪守合同义务。合同约定双方每月底结算营业款，顾芝琴应于次月10日前与本致公司结清包括承包费、水电费等在内的所有费用。而在实际履行过程中，双方并未按时对账、结算款项。因此，双方的结算情况应结合合同约定和实际履行情况综合判定。2015年9月，本致公司工作人员包琰俊在一份《解决方案》中签字，本致公司称上述签字仅为签收之意，该说法不合常理，一审法院不予采信。沈剑如述称包琰俊曾持签字的《解决方案》申请加盖公章。虽《解决方案》最终因“老板不同意”未加盖公章，但此节事实应属本致公司内部审批事宜。对顾芝琴而言，《解决方案》上载有本致公司营建管理部经理的签字，足以使其产生外部形式上的信任，即包琰俊可以代表本致公司。证人顾宜英亦述称，2015年9月包琰俊受领导指派处理纠纷事宜。另外，结合2016年2月22日，沈剑如代表本致公司与顾芝琴协商后，发送给本致公司法定代表人的微信记录，亦可看出顾芝琴在协商过程中提到了本致公司2015年9月的承诺。对此，沈剑如或本致公司法定代表人在当时均未就顾芝琴的上述说法提出任何异议。因此，《解决方案》应视为本致公司对顾芝琴作出的承诺，双方应当按约履行。《解决方案》中对系争店铺的空调、顾芝琴自行购置的制冷设备、供货、双方对账事宜、会员系统及7月的承包费等关键问题作出了明确的说明。从2015年3月30日双方交接店铺至9月间，可以认定结算情况如下：2015年3月30日店内交接物料价值10,111.28元，本致公司4月至9月供货总额为36,348.06元，两者合计46,459.34元。4月至9月的承包费中扣除本致公司在《解决方案》中承诺减免的7月费用后，按45,000元/月计算为225,000元。另有3月30日至9月25日代垫的水电费22,429.34元，虽本致公司提供的水电费发票抬头与系争店铺名称、门牌号码不一致，但根据本致公司的举证及优联物业的说明，足以认定上述水电费确为系争店铺产生的费用，故可予以确认。鉴于一审审理中，顾芝琴确认消费卡充值应向本致公司结算支付16,457元，根据《解决方案》可以看出，9月份时会员系统已经无法使用，而据一审庭审查明的事实，顾芝琴在9月之后亦未能使用会员系统，故上述16,457元亦应认定为发生在3月至9月间，顾芝琴应支付给本致公司的费用。上述应付款合计310,345.68元。此外，《解决方案》中对店铺空调、制冷设备等的约定，在实际履行中双方达成折抵方案。一审中。双方确定金额为34,581元，扣减后应付款为275,764.68元。该金额实际尚未扣除双方结算中确认的、发生时间不明的“一天的营业损失1,070元；赠送的挂耳包计为212.80元”及3月至9月的消费卡消费提成、卡券、“招行积分兑换码”活动产生的消费金额。而自2015年3月至9月，顾芝琴的付款总额已达275,839.45元，即结算至2015年9月底，顾芝琴并未欠付相关费用。自2015年10月起至2016年1月顾芝琴最后一笔付款之日止，顾芝琴共计支付费用82,882.20元。而2015年10月至12月本致公司的供货金额为10,067.56元。对于同期的承包费，本致公司主张应按45,000元/月结算，一审法院不予认同。理由如下：承包合同中约定在系争店铺安装消费卡结算终端，并约定了充值和消费的提成比例。2015年9月的《解决方案》中，本致公司��承诺恢复系争店铺的会员系统，但此后会员系统仍无法使用，本致公司主张系因顾芝琴为赚取更高利润自行决定不再使用会员系统，但缺乏证据佐证。另根据双方的约定，提供会员系统的义务在本致公司而非顾芝琴。且从2015年3月至9月的结算情况可以看出，通过会员系统充值、消费，顾芝琴可得收入为7,053元(2015年3月至6月)和14,941.15元(暂仅按本致公司提供的消费记录统计3月至7月)，月均收入约为5,000元。因此，在本致公司未能按承包合同和《解决方案》为顾芝琴提供会员系统的情况下，本致公司仍按45,000元/月计算承包费，显然有失公允。一审法院酌情将自2015年10月起的承包费调整为40,000元/月，计算至2015年12月共计12万元。综上，2015年10月至12月，顾芝琴应付款合计为13万余元，实际付款8万余元，即使抵扣之前多付的费用，顾芝琴尚存在拖欠费用的事实。虽然顾芝琴��2016年2月4日致函本致公司时表示，自2016年1月停付承包费，但就2015年的承包费而言，顾芝琴亦未能按期结清。因此，2016年3月本致公司发函给顾芝琴催讨相应款项并最终主张解除合同，具有事实和合同依据，一审法院予以确认。即系争《承包经营合同》已于2016年3月28日解除。顾芝琴应按2015年3月和4月的《固定资产盘点统计表》向本致公司返还物品并返还系争店铺。一审中，本致公司表示对顾芝琴自述损坏和丢弃的物品，另案主张权利，故一审法院在本案中不作处理。其次，对于本致公司是否存在违约行为。就供货问题，系争《承包经营合同》并未对本致公司的供货作出具体量化的约定，顾芝琴主张本致公司在供货过程中与其他分店相比存在差别对待，但该说法与其申请的证人顾宜英的说法并不一致，顾芝琴亦无其他证据可以佐证。就店铺宣传问题，顾芝��提供的宣传卡片上没有系争店铺，但该卡片上记载的两家分店也确实是在系争《承包经营合同》解除后才开业，本致公司称该卡片是在系争《承包经营合同》解除后才印制的，具有合理性。顾芝琴现未提供其他证据证明本致公司存在违约行为。就会员系统问题，如前所述，本致公司未能按约提供给顾芝琴使用，显属违约，应当在承包费内作适当扣减。第三，系争合同经一审庭审过程中双方的举证、质证、对账后，一审法院认定如下：2015年3月至12月期间，本致公司发货金额(含交接物料价值)共计56,526.90元；同期承包费的计算如前所述，共计345,000元；垫付水电费22,429.34元；消费卡充值提成共计16,457元，总额合计440,413.24元。扣除顾芝琴已经支付的款项358,721.65元、抵扣消费卡消费提成30,098.53元、抵扣“一天的营业损失1,070元；赠送的挂耳包计为212.80元”、抵扣��金券和“招行积分兑换码”活动产生的消费共计635元，另有前述顾芝琴经营期间自行购买的十二台设备、空调维护费、营业损失计为34,581元，亦应一并抵扣后(同时，顾芝琴需按约向本致公司交付该十二台设备)，以上总额为425,318.98元。两相折抵，截止至2015年12月底，顾芝琴尚欠本致公司款项应为15,094.26元。需要说明的是，2015年的承包费计算标准与本致公司供货的关系问题。从2015年4月至12月的供货统计来看，本致公司的供货金额几乎是逐月递减，从最初的一万余元至最后的一千余元。虽然本案双方在一审庭审中均未提供证据证明供货金额递减的原因在于对方，但从合同目的来看，顾芝琴作为承包方，承担每月45,000元的承包费，主动降低订货数量的可能性微乎其微。而本致公司作为商事主体，基于其逐利性的特征，从正常履行合同以便足额收取承包费来看��亦会尽力确保顾芝琴的正常经营。证人顾宜英的述称也表明供货减少并非本致公司主观故意。更何况，系争《承包经营合同》中也并未就供货数量对本致公司作出明确约定。证人顾宜英在述称中亦表示，本致公司对各分店的供货存在种类上的限制和区分。此亦符合一般的商业经营规律。顾芝琴作为系争店铺的实际经营人，应当与本致公司保持沟通和交流，根据供货情况及时调整经营策略和方向，降低供货变化对经营收入的影响。故对2015年的承包费，除因本致公司未能按约恢复会员系统而作调减外，一审法院不再作其他调整。对于2016年1月之后的费用，本致公司主张1月尚有2,498.60元的供货，但未能提供相应证据，因顾芝琴不予认可，一审法院难以采信。对于2016年的承包费，因本致公司不再向顾芝琴经营的系争店铺供应产品，由此直接导致系争店铺实际上难以经营。故本致公司仍按45,000元/月收取承包费，有违常理，不合常情，一审法院酌情调整为20,000元/月。理由如下：如前文所述，在系争《承包经营合同》履行过程中，截止2015年底时，顾芝琴的确存在拖欠承包费的事实，但这与供货的减少不无关系。双方实际可以通过协商付款方案、调整供货数量和种类的方式解决。从合同目的而言，本致公司于情于理亦应尽力帮助顾芝琴解决经营上的困难。而实际上，本致公司既未恢复会员系统，又停止向顾芝琴供货。彼时，本致公司又未提出解除合同的要求。2016年2月，双方还就合同履行中的纠纷进行过协商。综上，本致公司的履约行为明显不当。同时，顾芝琴在无法获得本致公司供货的情况下，又实际占用系争店铺至今，并以“质馆咖啡”的名义持续经营。2016年3月28日，顾芝琴已经收到本致公司要求解除合同的函件，但其��未提出异议，亦未交还店铺，行为不当，亦应承担相应费用。顾芝琴辩称应按房屋使用费计算，于法无据，与承包合同的性质也不相符，故一审法院不予采纳。基于此，对于2016年1月至3月28日的承包费，一审法院计算为58,666.67元(3月按28天计)。因此，顾芝琴应向本致公司支付的费用总计为73,760.93元。顾芝琴未能按约结清费用，还应承担支付5,000元违约金的义务。合同解除后，顾芝琴应向本致公司返还系争场地，并支付自2016年3月29日起至实际返还之日止的占用费，计算标准比照20,000元/月的承包费确定为666.67元/日。最后，系争《承包经营合同》已于2016年3月28日解除，故对顾芝琴反诉要求继续履行合同和延长履行期限的请求，不予支持。对于顾芝琴主张的损失，主要包括停用会员系统损失、未能供货而产生的营业损失和合同解除后的可得利益损失。就会员系��问题，不再赘述，一审法院已将因会员系统可能产生的收益于承包费中抵扣。就未能供货产生的营业损失，因合同中并未对供货作出具体约定，亦未约定本致公司需对未供货产品产生的营业损失承担赔偿责任，更重要的是顾芝琴也未能证明本致公司存在恶意不供货的违约行为，故顾芝琴的主张缺乏合同和法律依据。就可得利益损失，系争《承包经营合同》的解除系因顾芝琴违约，且顾芝琴的计算方式有失偏颇，其对经营利润的计算忽视了经营中的商业风险，将不确定的收益固化为确定金额的利润，与事实不符，本致公司在订立合同时也不可能预知该部分损失。同时，一审法院业已根据双方的履约情况对承包费作出了相应调整，以平衡双方的责任，故对顾芝琴的反诉诉讼请求，不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一��零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、本致公司与顾芝琴于2015年3月30日签订的《质馆咖啡店承包经营合同》于2016年3月28日解除；二、顾芝琴于判决生效之日起10日内支付本致公司计算至2016年3月28日的费用73,760.93元；三、顾芝琴于判决生效之日起10日内迁出上海市长宁区江苏路XXX号XXX-XXX室的房屋，并将房屋及2015年3月和4月《固定资产盘点统计表》所列物品交还本致公司；四、顾芝琴于判决生效之日起10日支付本致公司违约金5,000元；五、顾芝琴于判决生效之日起10日支付本致公司自2016年3月29日起至实际返还房屋之日止按666.67元/天计算的占用费；六、驳回顾芝琴的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照��中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。一审本诉案件受理费4,934.46元，由本致公司负担3,313.76元，由顾芝琴负担1,620.70元；一审反诉案件受理费3,751.59元，由顾芝琴负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。本案主要争议焦点在于：一审法院在审查本案双方的履约事实后，判令解除涉案《承包经营合同》，并在认定本案双方均存在一定履约瑕疵的基础上，酌情判令承包经营者向发包者支付部分款项，是否合法有据。本院认为，一审法院首先确认了本致公司工作人员与顾芝琴签署的《解决方案》的效力，并在此基础上，结合双方的履约行为，折抵了顾芝琴应当支��的部分承包费，从而认定从双方签约日至2015年9月期间，顾芝琴并未欠费；另在参考《解决方案》内容中所涉及到的会员系统等问题后，酌情将承包费由约定的45,000元/月减额调整为40,000元/月，经计算后认定2015年10月至12月期间顾芝琴即存在拖欠承包费15,094.26元的事实且至今不付，由此确认涉案《承包经营合同》应当解除；以及在剔除了顾芝琴不予认可的部分供货，及综合考量双方各自存在的履约瑕疵，再次将承包费减额调整至20,000元/月后，认定2016年1月-3月28日期间顾芝琴应承担的承包费为58,666.67元；同时参照20,000元/月的标准确定2016年3月29日之后顾芝琴对于系争店铺的占用费为666.67元/月，合法有据，并无不当。顾芝琴认为一审法院酌定其2015年10月至12月期间拖欠的承包费金额过高，但无法明确表述其自身确认的金额及相关依据；另认为一审酌定其2016年1月之后应承担的店铺占用费为2万元/月过高，应调整为15,000元/月，但亦无依据佐证。基于此，顾芝琴的上诉理由难以成立。需要说明的是，二审中，本院考虑到顾芝琴基于占用店铺而每日产生相关费用的事实，为避免损失扩大，多次组织双方进行调解，以期尽快促成店铺交接。本致公司积极配合，及时向本院提交了调解方案。顾芝琴经本院传达调解信息并多次征询意见后，仍不置可否，致调解不成。本院依法作出处理。综上所述，顾芝琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8,686.05元，由上诉人顾芝琴承担。本判决为终审判决。审判长　汤��宇审判员　杨怡鸣审判员　王蓓蓓二〇一七年十月二十六日书记员　王乐轶附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 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