（2017）闽民申1393号
裁判日期: 2017-10-26
公开日期: 2018-01-18
案件名称
吴应明、陈瑞珍提供劳务者受害责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
法院
福建省高级人民法院
所属地区
福建省
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
吴应明,陈瑞珍,吴明,杨木煊,闽侯县南通镇人民政府,潘建华
案由
提供劳务者受害责任纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条
全文
福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）闽民申1393号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴应明，男，1969年4月17日出生，汉族，住四川省万源市。委托诉讼代理人：龚郁宗，四川省万源市河西法律服务所法律服务工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：杨木煊，男，1963年3月27日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：闽侯县南通镇人民政府，住所地福建省闽侯县南通镇。法定代表人：何家科，该镇镇长。委托诉讼代理人：卢锋奇，福建瑞权律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春兰，福建瑞权律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：潘建华，男，1976年6月9日出生，汉族，住福建省闽侯县。一审原告：陈瑞珍，女，1941年5月1日出生，汉族，住四川省万源市。一审原告：吴明，女，1998年1月7日出生，汉族，住四川省万源市。法定代理人：吴应明，系吴明之父。再审申请人吴应明因与被申请人杨木煊、潘建华、闽侯县南通镇人民政府(以下简称南通镇政府)、一审原告陈瑞珍、吴明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民终902号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。吴应明申请再审请求：撤销一、二审判决，改判支持吴应明起诉请求的144403.38元。事实和理由：(一)一、二审法院准许重新鉴定申请违反法律规定。吴应明在不知道重新鉴定申请非法的情况下，作出的放弃、变更诉讼请求行为，因违背其真实意思而无效，故坚持最初的起诉请求。1.吴应明伤残等级重新鉴定的申请不是南通镇政府提出的，而是以其委托代理人的名义提出，该申请违法。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，南通镇政府并没有提供足以反驳福建正方圆司法鉴定所鉴定结论的任何证据，法院准许其重新鉴定申请缺乏依据。3.该司法解释第二十七条规定，当事人对鉴定机构的鉴定结论有异议，申请重新鉴定的，应严格依据该条规定予以审查，决定是否予以准许，以切实解决当前存在的随意启动重新鉴定问题。(二)一审判决吴应明承担20%的责任错误。草丛中有一段长度10厘米、直径3毫米的钢筋，是作为街道绿化带管理人的南通镇政府管理不善，吴应明不可能发现该安全隐患，故其对自身损害没有过错，不应承担责任。(三)一、二审判决按照福建省上一年度农林牧渔业的标准判决误工费，缺乏证据证明。一、二审判决已经查明认定吴应明割草每天工资是350元，含油料、割草机磨损100元左右，每天工资250元左右。吴应明提供的暂住证和基层组织书面证明可以证实，吴应明虽是农村居民，但经常居住地和收入来源地均在福州市。如果参照相同或相近行业上一年度职工的平均工资应当是“环境和公共设施管理业”，平均工资为39984元/年。(四)一、二审判决认定误工时间为100天所依据的基本事实缺乏证据证明。1.吴应明两次住院11天。第一次2014年5月2日至5月11日住院出院医嘱：患肢严禁负重，建议休息3个月[一审正卷二29页、32页]。2014年8月8日之出院医嘱：避免过度活动，负重，定期换药，无不证明吴应明需要持续误工。2.福建正方圆司法鉴定所关于“误工期为180天”的鉴定意见是准确的。(五)一、二审判决分段计赔护理费，于法无据，且有悖客观事实。(六)一、二审判决认定营养费每天10元过低。吴应明主张每天30元，合计2700元才符合具体伤情。(七)一、二审判决认定陈瑞珍、吴明放弃被抚养人生活费诉讼请求，所依据的基本事实缺乏证据证明。2015年10月27日，吴应明的特别授权代理人向一审法院递交的《关于依法变更、放弃诉讼请求的申请书》是在不知道南通镇政府重新鉴定申请非法的情况下，作出的放弃、变更诉讼请求行为，违背真实意思。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项规定提起再审申请。本院经审查认为，南通镇政府的委托诉讼代理人代理权限为特别授权，其向一审法院提出对吴应明伤残等级进行重新鉴定申请，系其代理当事人进行诉讼的行为，该委托诉讼代理人在落款“申请人”处签名并不能改变其行为系诉讼代理行为的性质，且本案一审、二审程序中南通镇政府亦未对该代理行为提出异议，因此，申请重新鉴定的行为应认定为南通镇政府的行为，其享有申请鉴定的诉讼权利，吴应明主张申请重新鉴定的主体不适格，理由不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七规定了“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定”的条件，而本案中吴应明提供的福建正方圆司法鉴定所所作鉴定系诉讼前吴应明单方委托的鉴定，不属法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见，南通镇政府对该鉴定意见有异议向法院申请委托司法鉴定，不属于适用上述规定进行审查的情形。一审诉讼中，吴应明对南通镇政府提出的司法鉴定申请不持异议，并要求通过摇珠选定司法鉴定机构，故其申请再审主张一审法院准许南通镇政府提出的司法鉴定申请违法，缺乏事实和法律依据，不予采信。吴应明、吴明、陈瑞珍作为原告在一审诉讼中对部分诉讼请求予以变更、放弃，系对自身权利的合法处分。其申请主张放弃、变更诉讼请求行为系在不知道重新鉴定申请非法的情况下所作的违背真实意思的无效行为，理由不能成立。吴应明从事街道绿化带割草作业，应当做好穿戴安全防护服装，事先清除草丛杂物等安全防护措施，故一、二审判决认定吴应明未尽自身安全的注意义务，存在过错，故对损失应自行承担20%责任并无不当。根据一、二审查明的事实，吴应明系杨木煊、潘建华临时雇佣从事绿化带割草的工人，吴应明提供的证据不足以证明其有固定收入，且其亦非环境和公共设施管理企业的职工，故其申请再审主张按日平均收入250元计算或按上一年度环境和公共设施管理业平均工资计算误工费，缺乏依据，不予支持。吴应明因伤住院时间合计10天，加上医嘱建议休息三个月，一、二审判决酌定其误工时间为100天并无不当。关于护理费，吴应明的两次出院医嘱中并未体现需要护理及护理级别，一、二审法院结合吴应明的伤情、住院治疗情况和出院医嘱，酌定护理期为90天，并按住院150元/天、出院后50元/天的标准计算护理费，符合吴应明的伤情和实际情况，并无不当。关于营养费，一、二审判决根据吴应明的伤情及出院医嘱酌定营养费900元，吴应明并没有证据证明一、二审判决酌定的营养费不合理，故其申请再审要求调整为2700元缺乏依据。综上所述，吴应明申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回吴应明的再审申请。审判长 陈 敏审判员 李春敏审判员 陈乐思二〇一七年十月二十六日书记员 张天栋 更多数据：搜索“”来源：