（2017）兵08民终881号

裁判日期: 2017-10-25

公开日期: 2017-11-08

案件名称

陈宇与石河子开发区长青装璜有限公司、石河子市广联建筑安装工程有限责任公司、罗运灿装饰装修合同纠纷二审民事判决书

法院

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

所属地区

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

陈宇,石河子开发区长青装璜有限公司,石河子市广联建筑安装工程有限责任公司,罗运灿

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民事判决书（2017）兵08民终881号上诉人（原审被告）：陈宇，男，1972年1月7日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：刘永琴，新疆初维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石河子开发区长青装璜有限公司。住所地：石河子开发区63小区工业园区。法定代表人：陈常青，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘建军，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：崔书立，男，1974年7月20日出生，住石河子市。被上诉人（原审被告）：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司。住所地：石河子开发区东六路****号。法定代表人：高光辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡海，该公司司法办主任。被上诉人（原审被告）：罗运灿，男，1956年6月14日出生，住石河子市。上诉人陈宇因与被上诉人石河子开发区长青装璜有限公司（以下简称长青公司）、石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）、罗运灿装饰装修合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初2981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈宇的委托诉讼代理人刘永琴、被上诉人长青公司的委托诉讼代理人崔书立、刘建军、被上诉人广联公司的委托诉讼代理人胡海、被上诉人罗运灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈宇上诉请求：撤销原审判决第一、二、五项，发回重审或改判驳回被上诉人长青公司对上诉人陈宇的原审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人长青公司负担。事实和理由：一、一审认定诉讼主体错误。一审仅凭三被上诉人口述就认定上诉人是实际施工人证据不足；一审仅凭被上诉人罗运灿自称是上诉人雇佣的人，就认定其是履行职务行为依据不足。二、一审认定事实错误。一审仅凭长青公司的陈述认定工程价款460280元依据不足；一审认定己给付23万元也是长青公司自认，没有证据；对于给付的金额，被上诉人广联公司要求查账，在没有回馈的情况下，一审就作出判决依据不足。三、一审证据采信错误。长青公司认可给罗运灿出具对账单上的工程量，又不认可这份证据上的其他内容。就同一份证据，不能只认定对自己有利的，而不认可对自己不利的部分，如果认可工程量，就应该认可扣除部分。四、涉案工程已经查明是政府采购的招投标工程，就应该调取全部审计报告，从审计报告可以看出具体的工作量。五、被上诉人长青公司是从被上诉人广联公司分包的工程，建筑法禁止将工程肢解分包。因此，分包工程合同无效。六、一审适用法律错误。本案发包人是石河子市卫生学校，承包人是被上诉人广联公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人也应该承担责任。综上，请求二审法院予以纠正。被上诉人长青公司辩称：上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人广联公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人罗运灿辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原告长青公司向一审法院起诉请求：一、判令被告偿还原告工程款230280元及利息69084元（230280元×6%×5年，2012年3月至2017年3月）；二、判令被告承担诉讼费及送达费。一审法院认定事实：2009年10月，广联公司通过招投标的方式承包了石河子卫生学校实训楼工程项目，工程于2009年10月1日开工。在施工过程中，因工程中未包含外墙装修铝塑板，2010年10月1日，经卫生学校与上级部门联系同意，由广联公司组织外墙铝塑板装修工程的招标，被告陈宇、罗运灿代表广联公司参与招标活动，最终原告以370000元的包干价中标。原告中标后组织人员施工，完成了外墙铝塑板装修工程。2010年11月15日，卫生学校实训楼工程项目竣工，该项工程经石河子财政投资评审中心核定，其中由原告施工的外墙铝塑板装修工程的造价为338539.35元。原告在进行外墙装修工程中，另外进行了实训楼的外墙真石漆工程、一楼大门、二、四楼的铝合金玻璃隔断、楼体伸缩缝工程。2011年11月26日，被告罗运灿给原告出具《对账单》一份，内容为：“石河子市广联建筑安装工程有限责任公司：我们2010年10月15日施工的石河子卫生学校实训楼外墙真石漆工程量923平方米×70元=64610元，一楼大门型材门工程量37.92平方米×1050元=39816元，二楼、四楼铝合金工程量42.8平方米×350元=14980元，楼体伸缩缝工程量2374元，共计121780元。”被告罗运灿在该对账单上签注“以改过为准，不作为结账。”后被告罗运灿给原告出具《卫校实训楼分包工程（各班组)清算明细表2012.1.7》一份，其中第六项为外墙装修，工作内容为外墙铝塑板338500元、隔热断桥门39816元、变形缝2374元、外墙真石漆64610元，预算总价460280元。管理费及税15%69042元，钢管租赁5950元，搭架3000元，电费1000元。另查：就涉案工程共计向原告支付230000元工程款。庭审中，被告罗运灿陈述：各班组明细表中的管理费、租赁费、搭架费、电费应当由原告承担，明细表只是初步的计算，2017年2月左右又与原告对账。每年原告去要账，都会把罗运灿叫上一起去。原告陈述：陈宇挂靠广联公司施工，罗运灿为现场工地负责人。明细表中的管理费、租赁费、搭架费未经原告同意，原告同意承担外墙工程3%的管理费、其他的零星工程不应当承担管理费，同意承担租赁费、搭架费、电费共计3000元。一审法院认为，原告通过招投标进行了涉案外墙装修工程的施工，无论原告与广联公司是否有书面的施工合同，事实上原告完成了施工义务，合同义务人理应支付工程款。根据原告、被告罗运灿、被告广联公司陈述，加之被告陈宇以广联公司的名义进行了招投标工作，可以认定被告陈宇挂靠广联公司为本案的实际施工人，进行了卫生学校实训楼的工程施工，罗运灿为施工现场负责人。关于本案诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”被告罗运灿陈述原告每年都去要账，因此本案诉讼时效未超过法律规定的期间。关于本案工程造价。被告罗运灿作为工程现场负责人给原告出具的对账单、清算明细表，清楚载明了原告所进行的外墙装修工程及其他零星工程的项目、造价。工程竣工至今已六年有余，被告广联公司、陈宇掌握有相关工程的具体核算资料，如果广联公司、陈宇对原告施工的工程造价有异议应当提供证据予以证实。两被告未提供相关证据，故对原告施工的工程造价460280元予以认定。清算明细表是罗运灿对工程费用的清算，扣除的管理费、租赁费等原告不予认可，被告应当提供相应证据予以证实，现被告未提供证据，该院对被告关于应当扣除管理费等费用的辩解意见不予釆纳。原告自认同意承担外墙装修工程338500元3%的管理费10155元，租赁费、搭架费、电费合计3000元，该院无异议。关于本案责任的承担。原告依约履行了施工的合同义务，合同相对方应当承担给付工程款的责任。被告陈宇挂靠被告广联公司，为实际施工人、直接合同相对人，应当承担给付工程款的直接责任。被告广联公司明知被告陈宇无施工资质，允许其挂靠并以广联公司的名义施工，违反相关建筑法律的规定，具有过错，应当承担本案连带责任。关于本案利息损失。被告陈宇、广联公司至今未履行给付工程款的义务，应当赔偿原告的利息损失。涉案工程2010年11月竣工，2011年11月被告罗运灿给原告出具对账单，原告请求被告赔偿2012年3月至2017年3月按照6%的年利率计算利息损失的请求，不违反法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条规定，判决：一、被告陈宇给付原告石河子开发区长青装璜有限公司工程款217125元（460280元-230000元-10155元-3000元)；二、被告陈宇赔偿原告利息损失65137.50元（217125元×6%×5年，2012年3月至2017年3月）；三、被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司对判决第一、二项承担连带责任；四、驳回原告石河子开发区长青装璜有限公司对被告罗运灿的诉讼请求；五、驳回原告石河子开发区长青装璜有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2895元、邮寄送达费90元，合计2985元（原告预交），由被告陈宇负担，与前款同期给付原告石河子开发区长青装璜有限公司，被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司承担连带责任。二审中，上诉人对原审法院查明“被告陈宇、罗运灿代表广联公司参与招标活动”和“由原告施工的外墙铝塑装修工程的造价为338539.35元”及原告陈述的内容有异议；三被上诉人对原审查明的事实无异议，本院对原审查明各方当事人无异议的事实予以确认外，另查明：二审中，上诉人提供的石河子卫生学校与被上诉人广联公司2009年10月22日签订的《建设工程施工合同》，该合同专用条款中记载承包人广联公司的项目经理为毛某某；《工程竣工验收监督通知、意见书》中代表施工单位广联公司项目负责人签字的是杜某某；《地基与基础验收监督通知书》中代表施工单位广联公司签字的项目负责人是毛某某，上诉人以此证明陈宇并非涉案工程的实际施工人。经质证，三被上诉人均认可该组证据的真实性，但不认可上诉人的主张。被上诉人长青公司认为其进行外装修工程施工时，都是上诉人陈宇雇佣的被上诉人罗运灿在现场负责，陈宇就是实际施工人；被上诉人广联公司认为上诉人陈宇没有建造师资格证，系借用毛某某的资格证进行施工；被上诉人罗运灿认为其受上诉人陈宇雇佣，负责涉案工程项目的施工。被上诉人罗运灿为证明其与上诉人陈宇系雇佣关系，提供劳务合同两份，一份为2009年3月27日陈宇代表石河子开发区金诚房地产开发有限公司与罗运灿签订的劳务合同；另一份为2010年3月16日陈宇与罗运灿签订的劳务合同。两份合同的内容除合同期限外，其他内容都一致。被上诉人罗运灿还提供石河子市实强建筑劳务有限公司2011年石河子广联建筑公司卫校实训楼工资册，进一步证明其受雇于上诉人陈宇。经质证，被上诉人长青公司、广联公司无异议；上诉人对劳务合同及工资册的真实性和关联性均不认可。二审中，被上诉人长青公司提供《建筑装饰工程施工合同》，发包人（甲方）：广联公司，承包人（乙方）：长青公司，工程名称：石河子卫生学校实训楼防火铝塑板幕墙，承包范围：外墙防火铝塑板、屋顶造型防火铝塑板、玻璃幕墙。合同落款处双方均未签字盖章。上诉人陈宇在合同封面处批注：“罗经理（指罗运灿）：此合同应为广联公司与长青公司所签定，其中应注意给广联公司所上交的税收及管理费的收取和配套费事项。如谈好后你可以负责签定合同”。二审中，被上诉人广联公司提供其作为甲方与石河子开发区金诚房地产开发有限公司作为乙方于2009年2月25日签订的《联合经营协议书》（复印件），主要内容为：甲方成立石河子开发区金诚房地产开发有限公司项目部为乙方经营主体，协议生效后，该项目部归属甲方管理，以甲方资质核定的经营范围进行经营活动。乙方在联合经营协议期间，独立核算、自负盈亏，独立承担债权债务，并独立承担经济法律责任。联合经营期限：自2009年3月1日至2010年3月31日止。根据被上诉人长青公司一审提供的2012年1月18日转账支票（004713）可以看出，该票据为新疆石河子市广联建筑安装工程有限责任公司内部转账支票，可以证实系被上诉人广联公司给被上诉人长青公司付款230000元的事实。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人陈宇是否承担被上诉人长青公司主张的工程款给付责任；二、拖欠工程款的数额如何确定。关于焦点一，根据查明的事实，被上诉人广联公司通过招、投标的形式于2009年10月23日取得石河子卫生学校发包的实训楼建设工程，双方并签订《建设工程施工合同》。因招标答疑文件中明确说明该工程未包含外墙装饰铝塑板，经甲方石河子卫生学校同意由被上诉人广联公司组织招标。上诉人陈宇、被上诉人罗运灿代表广联公司进行招标，被上诉人长青公司以37万元竞标价中标。虽然被上诉人长青公司提供的《建筑装饰工程施工合同》未签字盖章，但从合同封面上诉人陈宇批注的内容可以看出，该合同的签订主体为广联公司和长青公司，且长青公司已实际履行了外墙装饰铝塑板工程施工义务，被上诉人广联公司也已支付被上诉人长青公司工程款230000元。由此可见，实际履行《建筑装饰工程施工合同》的合同主体为被上诉人长青公司和被上诉人广联公司。被上诉人长青公司已经履行了装修工程施工义务，那么，被上诉人广联公司应当履行工程款给付义务。原审认定上诉人陈宇为涉案工程实际施工人并判决其承担装修工程款的给付责任依据不足，本院予以纠正。关于焦点二，被上诉人长青公司提供被上诉人罗运灿制作的“卫校实训楼分包工程（各班组）清算明细表”作为主张工程款460280元的依据，一审法院予以采信并作为认定工程价款的依据，但在认定欠款数额时又未采信该证据记载的各项费用进行扣减，而是根据原告的陈述确认扣减的费用没有事实依据，本院予以纠正。根据该明细表记载的工程款总额460280元，扣除各项费用总额78990元，欠款数额为381288元；再扣减已支付230000元，尚欠工程款151288元，本院予以确认。综上所述，上诉人陈宇的上诉理由成立，予以采纳；其上诉请求应予支持。一审判决认定部分事实错误，导致实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持石河子市人民法院（2017）兵9001民初2981号民事判决第四、五项，即：“驳回原告石河子开发区长青装璜有限公司对被告罗运灿的诉讼请求；驳回原告石河子开发区长青装璜有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初2981号民事判决第一、二、三项，即：“被告陈宇给付原告石河子开发区长青装璜有限公司工程款217125元；被告陈宇赔偿原告利息损失65137.50元；被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司对判决第一、二项承担连带责任”；三、被上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司于判决生效后五日内给付被上诉人石河子开发区长青装璜有限公司装修工程款151288元（460280元-78992元-230000元)；四、被上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司于判决生效后五日内支付被上诉人石河子开发区长青装璜有限公司拖欠工程款利息损失45386.40元（151288元×6%×5年，2012年3月至2017年3月）；五、驳回被上诉人石河子开发区长青装璜有限公司要求上诉人陈宇承担工程款给付责任的原审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2895元、邮寄送达费90元，合计2985元（被上诉人长青公司交纳），由被上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司负担，与前款同期给付被上诉人石河子开发区长青装璜有限公司；二审案件受理费5534元（上诉人陈宇交纳），由被上诉人石河子开发区长青装璜有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　孙铭徽审判员　　刘丽美审判员　　胡春红二〇一七年十月二十五日书记员　　张梦琦百度搜索“”