（2017）宁05刑终59号

裁判日期: 2017-10-25

公开日期: 2017-11-15

案件名称

赵华山二审刑事裁定书

法院

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

所属地区

宁夏回族自治区中卫市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

赵华山

案由

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款，第二百三十三条

全文

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院刑事裁定书（2017）宁05刑终59号原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵华山（曾用名：赵居财），男，1988年3月6日出生于宁夏回族自治区中卫市，汉族，初中文化，农民。2016年2月24日因涉嫌犯合同诈骗罪被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年3月30日被取保候审。2016年4月21日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院取保候审。2016年10月14日宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院依法决定取保候审。2016年12月22日经宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院决定，于2016年12月23日被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局依法执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区中卫市看守所。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指控原审被告人赵华山诈骗、合同诈骗一案，于2017年8月29日作出（2016）宁0502刑初276号刑事判决。原审被告人赵华山不服，提出上诉。本院2017年9月11日受理后，于2017年9月13日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于2017年10月10日阅卷完毕。后本院依法组成合议庭，于2017年10月24日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派检察员王萍出庭履行职务，上诉人赵华山到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、诈骗罪：（一）2013年9月份，被告人赵华山通过他人介绍认识李某甲。后赵华山谎称自己认识宁夏哈纳斯集团公司运输部经理”刘富华”（具体信息不详），能帮李某甲购买拉液化气的半挂牵引车，并将车入户到该公司用于运输液化气赚钱，骗取李某甲的信任。李某甲遂让赵华山帮忙订购两辆半挂牵引车。后赵华山伪造了《银川市哈纳斯新能源集团运输部融资租赁合同》、《宁夏银川市哈纳斯新能源集团运输合同》、《哈纳斯新能源集团劳务合同》等材料以及哈纳斯公司相关负责人签名，并将合同等材料提供给李某甲。李某甲签订合同后，赵华山以”刘富华”的身份，多次以交纳车辆定金、保险费、税费、喷漆费、购买房子、购买轮胎等费用为由，先后向李某甲骗取现金人民币138195元。上述事实，公诉机关出示以下经当庭举证、质证的证据予以证明：1.物证（1）搜查笔录；（2）扣押清单。2.书证（1）常住人口信息；（2）案件来源、抓获经过；（3）关于赵华山到案情况的说明；（4）李某甲提供银川市哈纳斯新能源集团运输部融资租赁合同2份；（5）李某甲提供宁夏银川市哈纳斯新能源集团运输合同1份；（6）李某甲提供哈纳斯新能源集团劳动合同、租赁合同各1份；（7）李某甲提供中国石油天然气集团公司通知1份；（8）李某甲提供宁夏哈纳斯新能源集团物流中心与第三方物流公司合作意向1份；（9）李某甲提供哈纳斯新能源集团内部通告1份；（10）李某甲提供哈纳斯新能源集团处罚通知1份；（11）李某甲提供委托授权书1份;（12）李某甲提供邮件1份;（13）机动车销售统一发票1份;（14）机动车登记信息;（15）企业信息、营业执照各1份；（16）被告人赵华山工商银行卡、信用卡、农业银行卡的交易明细；（17）中国农业银行银行卡存款业务回单1份、黄河农村商业银行个人业务交易凭证1份、中国工商银行个人业务凭证6份；（18）李某甲提供的短信记录。3.鉴定意见4.被害人陈述5.证人证言（1）证人李某甲的证言；（2）证人张某乙张某甲的证言；（3）证人陈某甲的证言；（4）证人王某乙的证言；（5）证人任某甲的证言；（6）证人张某甲的证言；（7）证人杨永顺的证言；（8）证人李兴全的证言；（9）证人万淑珍的证言；（10）证人邓全忠的证言；（11）证人邓全银的证言；（12）证人邓全成的证言。6.被告人供述上述证据中李某甲提供的融资租赁合同、运输合同、劳动合同、租赁合同、通知、合作意向书、内部通告、处罚通知、委托授权书、邮件、短信记录等证据能够和本案其他证据相互印证证明案件事实。其他证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。（二）2012年以来，被告人赵华山谎称自己认识宁夏哈纳斯集团公司运输部经理”刘富华”（具体信息不详），能帮拓某甲购买拉液化气的半挂牵引车，并将车入户到该公司用于运输液化气赚钱，骗取拓某甲的信任，拓某甲遂让赵华山帮忙订购两辆半挂牵引车。后赵华山伪造了《银川市哈纳斯新能源集团运输部融资租赁合同》、《宁夏银川市哈纳斯新能源集团运输合同》、《哈纳斯新能源集团劳务合同》等材料以及哈纳斯公司相关负责人签名，并将合同等材料提供给拓某甲。拓某甲签订合同后，赵华山以”刘富华”的身份，多次以交纳车辆定金、保险费、税费、喷漆费、购买房子、购买轮胎等费用为由，先后骗取拓某甲现金人民币14万元。上述事实，公诉机关出示以下经当庭举证、质证的证据予以证明：1.书证（1）拓某甲提供的宁夏哈纳斯新能源集团内部会议通知、通告、哈纳斯新能源集团承诺函；（2）拓某甲提供的其与号码为1470951****的电话短信记录；（3）拓某甲提供的邮件；（4）拓某甲提供对账单据；（5）宁夏哈纳斯新能源集团有限公司证明;（6）手机号通讯（定位）记录1份、宁夏公安机关电信资料查询申请表1份、2017年5月31日中卫市公安局沙坡头区分局情况说明1份、2017年7月31日中卫市公安局沙坡头区分局补充情况说明1份；（7）电话号码注册信息。2.被害人陈述3.证人证言（1）证人拓某乙的证言；（2）证人李某甲的证言。4.被告人供述上述证据中拓某甲提供的内部会议通知、通告、承诺函、电话短信记录、邮件等证据能够与其他证据印证证明案件事实，其他证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。二、合同诈骗罪：2014年9月份，被告人赵华山制作了一份虚假的《外贸餐厅加盟合同》后找到胡某甲，谎称自己加盟了固原市外贸大厦一家餐厅，要与胡某甲合作经营。胡某甲同意后与赵华山签订《个人合作协议》。后赵华山编造装修餐厅、购买材料等理由多次向胡某甲骗取现金人民币共78000元。上述事实，公诉机关出示以下经当庭举证、质证的证据予以证明：（一）书证1.个人合作协议1份;2.解除个人合作协议1份;3.商业用房租赁合同1份。（二）被害人陈述（三）证人证言1.证人王某丙的证言；2.证人赵某甲的证言。（四）被告人供述上述证据中胡某甲提供的个人合作协议、解除个人合作协议、租赁合同等证据能够与本案其他证据印证证明案件事实。其他证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，且能相互印证，对其证明效力予以确认。辩护人提供赵华山与李某甲的微信聊天记录3页，证明”刘富华”确实存在，被告人赵华山没有对李某甲实施诈骗行为。该证据来源、真实性均无法核实，不能达到其证明目的，对该证据的证明效力不予认定。原判认为，被告人赵华山以非法占有为目的，虚构事实、骗取他人现金人民币278195元，数额巨大，其行为触犯刑律，构成诈骗罪。被告人赵华山以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人现金人民币78000元，数额较大，其行为触犯刑律，构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人赵华山犯合同诈骗罪的事实成立、犯诈骗罪的事实部分成立，予以支持。因现有在案证据只能达到证明被告人赵华山诈骗被害人李某甲138195元、拓某甲140000元的证明目的，故对其他诈骗罪指控的数额，不予支持。被告人赵华山在判决宣告前一人犯数罪，数罪并罚。公诉机关提出对被告人赵华山犯诈骗罪判处八至十年有期徒刑的量刑建议不当，不予采纳。提出对被告人赵华山犯合同诈骗罪判处一至二年有期徒刑的量刑建议适当，予以采纳。被告人赵华山仍然构成坦白的辩护意见。经审查，被告人赵华山在公安机关的供述中承认其利用开餐厅的名义伪造《外贸餐厅加盟合同》对被害人进行诈骗，但在两次的庭审中，被告人赵华山又辩解其确实购买了装修材料后又卖出，但又未能提供相应的证据予以证明，即被告人赵华山庭审中改变了自己合同诈骗行为的性质。被告人赵华山未能如实供述自己的犯罪事实，其行为已不符合坦白的认定条件，不构成坦白。该辩护意见不当，不予支持。公诉机关庭审中认为被告人赵华山没有如实供述其合同诈骗罪事实，不应认定为坦白的理由成立，予以支持。辩护人提出对被告人判处五年有期徒刑的量刑意见与法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十条、第三百六十四条第一款、第三百六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告人赵华山犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一万五千元。总和刑期有期徒刑八年十一个月，并处罚金人民币六万五千元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六万五千元，于判决生效后十日内缴纳；二、责令被告人赵华山分别退赔被害人李某甲（公民身份号码64032119820908****）、拓某甲（公民身份号码64032119831108****）、胡某甲（公民身份号码64032119871001****）经济损失138195元、140000元、78000元；三、公安机关依法扣押的1部黑色小米MI手机、1部白色VIVO手机、1部黑色HTC手机、1个U盾（中国工商银行二代，序号432868****）、1张工商银行卡（卡号622208290300022****）、1张手机卡（卡号898600E02995745754****），依法没收；四、随案移交依法扣押的被告人赵华山所有的红色长安牌宁ALQ***轿车一辆（车辆型号SC7****、车辆识别代号：LS5A3DBE1DA22****）,待判决生效后依法处理，并将款项依法发还各权利主体及被害人。上诉人赵华山上诉提出：1.其没有诈骗李某甲、拓某甲，其只是中间人，其将钱都转给了”刘富华”，原判认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足，其行为不构成诈骗罪；2.其如实供述原判认定的合同诈骗罪的犯罪事实，对该部分其具有如实供述的情节，应对其从轻处罚，原判量刑时并未体现该情节。综上请求二审法院对合同诈骗罪依法改判其有期徒刑一年左右。宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见是：原判认定上诉人赵华山犯诈骗罪、合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，对上诉人量刑适当，上诉人赵华山的上诉理由及请求均不能成立。建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审相同，一审举证、质证、认证的证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，足以证明一审认定的事实，对其证明效力予以确认。关于上诉人赵华山所提其没有诈骗李某甲、拓某甲，其只是中间人，其将钱都转给”刘富华”，原判认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足，其行为不构成诈骗罪的辩解意见。经查，1.上诉人赵华山所提”刘富华”系宁夏银川市哈纳斯新能源集团工作人员，但宁夏哈纳斯新能源集团有限公司、相关单位及工作人员均证明不存在相关涉案公司、项目，该单位也不存在”刘富华”。2.上诉人赵华山侦查阶段供述其持有1470951****手机号码冒充”刘富华”与被害人李某甲、拓某甲联系，该手机号定位显示手机通话地点始终位于被告人赵华山所居住的中卫市沙坡头区黄河花园小区，且仅与被害人李某甲、拓某甲有过联系，该证据进一步佐证不存在赵华山所辩解的”刘富华”。3.经由赵华山对区内相近年龄叫”刘富华”的人员进行辨认，赵华山亦未能辨认出其辩称的”刘富华”。4.上诉人赵华山不能提供”刘富华”的相关身份证明材料，亦不能提供任何能够证明其将所涉案款项支付给”刘富华”的证明材料。5.被害人拓某甲、李某甲均称从未见过”刘富华”、也从未与”刘富华”打通过电话，一直与”刘富华”通过短信联系，且”刘富华”一直要求拓某甲、李某甲将涉案款项通过被告人赵华山支付，二人均将钱交给赵华山。综上在案证据能够证明上诉人赵华山以非法占有为目的，骗取被害人李某甲、拓某甲钱款的事实。上诉人所提该辩解意见不能成立，不予采纳。关于上诉人所提其如实供述原判认定的合同诈骗罪的犯罪事实，对该部分其具有如实供述的情节，应对其从轻处罚，原判量刑时并未体现该情节的辩解意见。经查，上诉人赵华山在一审阶段其未能如实供述自己合同诈骗犯罪的事实，其行为不构成如实供述，原判认定其不构成坦白准确。上诉人的该辩解意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人赵华山以非法占有为目的，虚构事实、骗取他人现金人民币278195元，数额巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人赵华山以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人现金人民币78000元，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。原判定罪准确。上诉人赵华山在判决宣告前犯有诈骗罪和合同诈骗罪两罪，依法应当数罪并罚。原判根据上诉人赵华山的犯罪数额、犯罪情节、犯罪性质等情节，对上诉人赵华山量刑适当。上诉人赵华山所提上诉理由及上诉请求不能成立，不予采纳。出庭检察人员的出庭意见成立，予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，且审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　李树田审　判　员　　陈淑霞代理审判员　　杨　威二〇一七年十月二十五日书　记　员　　张宇薇微信公众号“”