（2017）苏03民终6621号

裁判日期: 2017-10-25

公开日期: 2017-12-13

案件名称

6621江苏国丰置业有限公司与浙江新东阳建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

法院

江苏省徐州市中级人民法院

所属地区

江苏省徐州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

浙江新东阳建设集团有限公司,江苏国丰置业有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十一条

全文

江苏省徐州市中级人民法院民事裁定书（2017）苏03民终6621号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江新东阳建设集团有限公司。法定代表人：卢大根，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏国丰置业有限公司。法定代表人：汪文淦，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘慧敏，北京盛廷律师事务所律师。上诉人浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）因与被上诉人江苏国丰置业有限公司（以下简称国丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初1152号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新东阳公司的委托诉讼代理人张晓，被上诉人国丰公司的委托诉讼代理人刘慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新东阳公司上诉请求：撤销原审裁定，发回重审。事实及理由：一审法院以国丰公司与新东阳公司之间不存在建设工程施工合同关系为由，裁定驳回上诉人的起诉不当。中大置业丰县有限公司（以下简称中大公司）与上诉人签订“丰县第八期安置房及商品房（汉都万景城）”施工协议，由上诉人承包施工。2014年11月10日，涉案工程因中大公司出现资金困难而全面停工，双方对已完成的工程量及工程款进行了结算，后由国丰公司继续开发涉案工程，并承接了中大公司的权利义务，确认由被上诉人履行建设方的义务，所以，被上诉人已经是涉案合同的主体。综上，一审裁定错误，应发回重审。被上诉人国丰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。建设施工合同关系为要式合同，双方之间不存在书面的建设施工合同，亦无事实建设施工合同关系，一审法院基于此认定涉及建设施工权利义务概括转移的备忘录、会议纪要，因形式和内容存在较大缺陷，无法在双方之间产生建设施工合同关系概括转移的法律后果，从而认定双方之间不存在建设施工合同关系，并以此为由裁定驳回上诉人起诉是正确的。国丰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令新东阳公司返还多支付的工程款7173016.69元；2、该案诉讼费用由新东阳公司负担。新东阳公司向一审法院提出反诉请求：1、解除双方之间签订的丰县第八期安置房及商品房建设工程施工协议书；2、国丰公司立即支付尚欠新东阳公司的工程款40464404.31元、停工损失6894890元及违约金，合计50846405.83元；3、案件受理费由国丰公司承担。一审法院经审查查明：2014年2月，中大公司与新东阳公司签订了“丰县第八期安置房及商品房（汉都万景城）”施工协议，由新东阳公司承包施工，2014年11月10日全面停工，双方对于已完成的工程量和工程款均未结算。2015年9月15日，国丰公司成立，国丰公司接手继续开发该工程，新东阳公司未再继续施工，国丰公司陆续给付新东阳公司部分工程款。2015年9月8日，国丰公司的法定代表人汪文淦与新东阳公司签订一份备忘录，2016年1月16日汪文淦又与新东阳公司法定代表人卢大根等签订一份会议纪要，备忘录和会议纪要对新东阳公司的工程款进行了初步约定。2016年10月，丰县星城房地产开发有限公司（以下简称星城公司）委托丰县中阳工程造价咨询有限公司对新东阳公司所施工的第八期安置房已完成的工程量进行评估，评估工程造价为5360余万元，与备忘录和会议纪要确定的工程款7000余万元相差较大，双方产生分歧。国丰公司向该院提起诉讼，要求新东阳公司返还多支付的工程款7173016.69元，审理期间，新东阳公司提出反诉，要求国丰公司按照备忘录及会议纪要的约定给付工程款、赔偿损失、违约金共计50846405.83元。一审法院审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”该案中，新东阳公司与中大公司签订了建设工程施工协议，双方之间形成建设工程施工合同法律关系，2014年11月工程全面停工后，应由中大公司与新东阳公司就已完成工程量和工程款进行结算，但目前双方尚未结算。2015年9月15日，国丰公司成立后，继续在该区块上后续开发建设，但国丰公司与新东阳公司没有签订建设工程施工合同，新东阳公司也没有继续施工，国丰公司与新东阳公司之间没有形成事实上的建设工程施工合同法律关系，该案双方均认为国丰公司接手该区块继续开发建设，自然就取代了中大公司的合同当事人地位，显然是对法律关系的误解。涉案工程款的结算涉及多方当事人利益，根据合同相对性，应由合同双方当事人互相结算。在双方无证据证明中大公司对涉案工程的权利义务进行了概括转让的前提下，突破合同的相对性，有可能损害合同以外第三人的利益。双方均基于中大公司与新东阳公司之间签订的建设工程施工协议提起本诉与反诉，因国丰公司与新东阳公司之间没有建设工程施工合同关系，双方均不是适格的主体，应依法驳回国丰公司的起诉及新东阳公司的反诉。综上，一审法院裁定驳回江苏国丰置业有限公司、浙江新东阳建设集团有限公司的起诉。本诉案件受理费62010元，国丰公司已预交31005元，由该院退还给国丰公司；反诉案件受理费148016.01元，由该院退还给新东阳公司。二审期间，当事人均未向法院提交新证据。本院审理查明的案件事实与一审法院查明的事实一致外,另查明,2015年9月8日，汪文淦以中大公司代表人的身份与新东阳公司签订备忘录,但该备忘录未加盖中大公司公章，其内容表明“经新东阳建设（公司）与（中大公司）原股东汪文淦友好协商一致签订以下条款。本院认为，新东阳公司以国丰公司已承接中大公司的权利和义务，成为涉案建设工程施工合同的主体为由提起诉讼，但涉案建筑工程施工协议书系中大公司和新东阳公司签订，合同的相关权利义务由中大公司和新东阳公司享有及承担。虽涉案工程因故全面停工后，国丰公司继续在该区块上开发建设，但并无证据证明中大公司与国丰公司就之前涉案建设工程施工合同已经履行的合同权利义务如何处理进行约定，故国丰公司并不当然取代中大公司成为涉案建设工程施工合同的主体。而国丰公司接手开发后并未与新东阳公司另行签订建设工程施工合同，新东阳公司也没有再施工建设，故新东阳公司主张与国丰公司之间存在建设工程施工合同关系，没有事实依据，新东阳公司基于此法律关系提起诉讼，一审法院裁定驳回并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长　　单雪晴审判员　　苏　团审判员　　单德水二〇一七年十月二十五日书记员　　王　茹关注公众号“”