（2017）湘02民初字第15号
裁判日期: 2017-10-25
公开日期: 2018-09-19
案件名称
湖南鑫成建设有限责任公司与株洲市同乐湖房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
湖南省株洲市中级人民法院
所属地区
湖南省株洲市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
湖南鑫成建设有限责任公司,株洲市同乐湖房地产开发有限责任公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条
全文
湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘02民初字第15号原告：湖南鑫成建设有限责任公司，住所地张家界市子午西路51号.法定代表人刘荣昌，系公司董事长。委托代理人陈伟博，湖南星邦律师事务所律师，代理权限为特别授权,即代为承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解或调解，提起反诉或者上诉等。委托代理人伍善有，湖南星邦律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：株洲市同乐湖房地产开发有限责任公司，住所地：攸县江桥街道办事处谭桥社区同乐湖。法定代表人汤友谊，系该公司董事长。委托代理人刘仕荣，湖南法健律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解或调解，提起反诉或者上诉等。原告湖南鑫成建设有限责任公司（以下简称鑫成公司）与被告株洲市同乐湖房地产开发有限责任公司（以下简称同乐湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年1月20日受理后，于2017年3月23日组织双方进行证据交换，证据交换中因原、被告均当庭承认涉案工程存在实际施工人周正芳实际施工的问题，本院于2017年4月6日向周正芳送达通知征询其是否参加诉讼，但周正芳在规定的期限内没有向本院提出申请，其作为有独立请求权的第三人可以另行诉讼。本院于2017年4月19日依法组成合议庭公开开庭审理了本案，庭审中原告鑫成公司的委托代理人陈伟博、伍善有，被告同乐湖公司的委托代理人刘仕荣均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告鑫成公司诉称：1、判令被告向原告支付所欠的工程款45842848元及违约金8687129.204元（违约金按日万分之五的标准暂计算至2014年1月1日，后续违约金按此标准计算至全部工程款清偿之日止）。2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由如下：被告投资的湖南省攸县同乐湖国际宾馆及辅楼（一期）工程由原告中标承建，双方于2011年12月27日正式签订了《建设工程施工合同》。合同约定：工程造价53703162.96元，工期为500天，自2012年元月6日至2013年5月26日竣工验收，双方协商按工程形象进度向承包方支付工程进度款，付款比例为75%，工程竣工验收前应付齐85%，工程竣工后，发包方应向承包方拨付工程总造价的90%，工程验收交付使用后，除留工程造价3%作为保修金外，其余一次性结清，剩余3%的保修金按照国务院2000年279号令执行。如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日万分之五的违约金。合同签订后，原告自2011年12月底正式进场，并按照进度施工；期间被告因资金问题未按时支付工程进度款，导致该工程主要由原告垫付资金进行工程建设完成。原告自始依约履行合同义务，完成了约定工程量，并于2013年9月23日向被告申请主体工程验收，却因被告原因未及时办理竣工验收、工程结算等手续，并且至今仍未办理。经原告按合同结算，原告除完成了合同内工程量外，合同外工程量经签证确认的工程款达1600余万元，总计工程款达69372848.1元，被告到现在为止只支付了2353万元工程款，原告多次与被告协商催收工程款未果。被告的违约行为给原告造成了巨大的损失，原告为维护自身合法权益，依法起诉，并请求法院支持原告的各项诉讼请求。被告同乐湖公司辩称：1、攸县同乐湖国际一期宾馆及辅楼新建工程（含宾馆主楼、辅楼建筑工程及酒店装修装饰工程）建设单位为株洲市同乐湖房地产开发有限责任公司，设计单位为湘潭市建筑设计院，监理单位为攸县建设工程监理有限责任公司，中标施工单位为湖南鑫成建设有限责任公司，工程造价为53703162.96元。该工程于2012年1月6日开工，停止施工日期为2013年10月19日；2、该工程至今未完工，屋面防水工程及主楼装修工程尚未开始施工，双方未办理竣工验收手续，也未办理工程款结算手续，实际施工人周正芳因躲债而失联，答辩人直至原告起诉后，才通过法院收到施工单位的竣工计量及结算资料；3、该工程实际施工人为湘潭乌石人周正芳，现场施工负责人为陈方，周正芳系挂靠原告单位施工，《中标通知书》上列明的施工单位项目经理、技术负责人、施工员、材料员、安全员、机械员等11名管理人员全部未到岗。鉴于本案的审理结果，与周正芳有法律上的利害关系，故申请追加实际施工人周正芳为本案第三人参与诉讼；4、合同约定，建设单位在竣工验收前应付齐合同价款的85%，计币4564.7万元。截止2015年4月31日，我方已累计付款49383681元。以上款项施工单位全部未提供正式发票，答辩人现要求原告方全部补开正式发票；5、该工程工程量有增减属实（详见《签证单》），但宾馆装修工程部分（合同造价为11441855元）及屋面防水部分至今未开始施工，该部分工程造价款应予核减；6、建设单位与实际施工人有具体付款时间节点的约定，答辩人系严格按约定时间付款，不存在逾期付款的情形，且该工程尚未竣工验收，原告请求支付违约金缺乏事实依据。鉴此，请求你院判令原告会同我方办理主体竣工验收手续、开具收款发票并驳回原告的全部诉讼请求。原告为支持自己的诉讼请求，向法庭提交了以下证据：第一组证据工程竣工计量资料（共两册，包含1、建筑工程施工许可证；2、合同鉴证书；3、中标通知书；4、湖南省建设工程施工合同；5、工程验收申请报告；6、工程量汇总表；7、工程量计算式表；8、工程签证单；9、工程资料签收台账（包括工作联系单、进度款付款申请表等）；10、设计图、基桩检测报告等）。拟证明1、原告通过合法中标承建工程；2、双方于2011年12月27日签订《建设施工合同》并进行了备案，合同就工程款支付、违约责任等双方权利义务进行了约定。3、原告已依约履行了合同义务，工程主体工程已经完工；4、被告应依约支付原告工程进度款，及时对工程进行验收并支付剩余工程款和保修期满后的保修金。5、现因被告资金问题未按约支付款项，其应按照合同约定支付原告拖欠的全部工程款以及违约金；6、原告已于2013年9月通知被告进行工程验收，被告未及时进行验收。第二组证据工程竣工结算资料（共六册）。拟证明1、工程实际总价款、进度款及其产生明细；2、被告所拖欠的工程款。第三组证据结算书。拟证明原告已完成工程量总工程款为73193043.89元。第四组证据施工招标书。拟证明本案工程材料及工程量相关计价标准。被告同乐湖公司对原告鑫成公司的证据发表如下质证意见：一、被告对原告提供的第一组证据《竣工计量资料》（共二册）的质证意见如下：（一）、对《竣工计量资料》第一册的质证意见：1、对所提供的本册资料的真实性无异议；2、该册证据资料可作双方办理工程结算的计量依据，但不能作为原告起诉要求支付拖欠的工程款及违约金的事实依据；3、《中标通知书》中所列举的原告方现场施工人员（含项目经理、技术负责人、施工员、质量员、安全员、材料员、标准员、机械员、资料员）均只是挂名人员，所有人员均未实际到岗履职；4、《同乐湖国际大酒店工程主体施工质量验收申请报告》不能作为原告主张的已申请主体工程验收，却因被告原因双方未及时办理竣工验收、工程结算手续事实的证据：a、我方项目部在答复中已明确表示该工程尚未达到初验条件并要求施工方在一周内完善报建手续；b、原告在本册提供的《工程签证单》及《工程联系单》等证据均显示在2013年9月23日至2013年10月19日间，现场还有施工行为；c、该工程至今尚留有屋面盖瓦及全部装饰装修工程未开始施工。（二）、对《竣工计量资料》第二册的质证意见：1、《基桩检测报告》只有扉页，无检测内容和检测结论，被告方对该证据的“三性”均有异议；2、对该册其他各类检测申请表真实性无异议，但该分册证据只能证明工程质量问题，不能证明诉讼目的。二、被告对原告提供的第二组证据《竣工结算资料》（共6册）的质证意见如下：1、该6册结算资料均为原告单方编制的计价表，没有一份证据已获得被告方签字认可，故对该组所有证据的“三性”均有异议；2、被告方系于2017年2月通过法院送达才收到该组证据，原告方编制时间为2016年12月2日，但被告方在2017年2月前并未收到该组证据资料。三、被告对原告提供的第三组证据《结算书》的质证意见如下：1、该《工程造价结算书》系原告方单方委托第三方机构编制而成的，非当事人双方共同委托编制的，对该结算书的结论不予认可；2、第三方编制结算书过程中，没有征询被告方意见，也没有现场踏勘，该结论不具科学性；3、对涉案工程造价的结算应由双方共同办理或由法院主持，通过有资质的合法鉴定机构进行鉴定，任何单方的结算行为均无法律约束力。第一组证据：真实性无异议。建筑工程施工许可证：证据三性无异议合同鉴证书：证据三性无异议中标通知书；证据三性无异议湖南省建设工程施工合同；证据三性无异议工程验收申请报告；证据三性无异议，对证明目的有异议，我方已经出具回复，没有达到初验的条件，不同意办理验收手续。不能作为原告主张的已申请主体工程验收，却因被告原因双方未及时办理竣工验收、工程结算手续事实的证据：a、我方项目部在答复中已明确表示该工程尚未达到初验条件并要求施工方在一周内完善报建手续；b、原告在本册提供的《工程签证单》及《工程联系单》等证据均显示在2013年9月23日至2013年10月19日间，现场还有施工行为；c、该工程至今尚留有屋面盖瓦及全部装饰装修工程未开始施工。工程量汇总表；我方何德娇、吴薛刚签字的均认可，没有签字的不予认可。工程量计算式表；我方刘林风签字的均认可，没有签字的不予认可。工程签证单；我方谢和中签字的均认可，没有签字的不予认可工程资料签收台账（包括工作联系单、进度款付款申请表等）；没有进度款付款申请表。设计图、基桩检测报告：只有扉页，没有检测结论，对该证据三性均有异议。对报验申请表，真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明工程的质量问题。对第二组证据以书面质证意见为准。对方改变了招标文件的计量及计价方式。约定是中标造价加变更签证。对第三组证据我方不予认可。系对方单方委托单方编制的。改变了合同约定的计价方式，没有现场查勘。对第四组证据，施工招标书只是个要约，但具体应当以施工合同及中标通知书、对方的报价单为准。被告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：证据一施工招标商务文件。拟证明A、投标总价：53703162.96元，B、承包范围：1、主楼、辅楼建筑工程，2、酒店装修装饰工程，C、陈方的委托代理人身份，D、工程计量、计价办法，E、装饰、装修工程造价是11441855.70元（第7页），F、应到岗的管理人员没有一个人到岗，该工程系周正芳挂靠施工。证据二付款汇总表。拟证明建设单位自2013年2月28日—2015年4月31日，已累计支付工程价款49383681元。证据三付款凭证160页。拟证明约定付款时间、收款人、付款用途等。证据四付款协议书、付款审批单35页。拟证明付款依据A、严格按照原告方的付款时间向原告支付工程款，B、付款时严格按照对方的授权和我方负责人的审批及双方的约定向对方支付。原告鑫成公司对被告同乐湖公司的证据发表如下质证意见：一、对于被告提交的证据一：施工招标商务文件对于其证据三性无异议，对于其证明目的有异议，工程款价格并非大包干，应具体由双方签订的合同来进行据实结算，原告也按照主楼、辅楼建筑工程及变更签证的工程量据实结算进行了鉴定，结论为7000多万，合同约定的招标文件即2006定额，非招投标文件。且整个工程的新增工程量也未包含在投标价格中,我方已经根据双方签订的正式建筑施工合同以及实际的工程量签证单等进行了工程量鉴定，鉴定结果工程款为73193043.89元。（且该结论没有包括酒店装饰、装修工程。）二、1、2014.12.31由周正芳借罗志敏的450万元、借胡曼生330万元，用于抵扣工程款，原告有异议。还有被告自己标注的一些未付的款项，我方不予认可。2、周正芳借罗志敏、胡曼生的共计780万元，其抵扣没有经过原告的同意，应当属于被告的单方行为。3、根据被告提供的证据可以看出，被告大部分的付款及抵扣是在2014年以后，而根据双方的合同约定，被告应当依据工程进度付款75%，工程停工时间为2013年底，也就是说被告付款严重滞后，导致工程停工。1、对于被告付至原告账户上的900万元及陈方账上4483489元款项，无异议2、对于被告有流水及收条对应的应付材料款及劳务费用等工程项目相关款项无异议3、对于被告代付的所谓周正芳的欠款及其它未入公司账户的款项之三性均有异议，《建筑施工》合同的相对方为原被告双方，周正芳仅是原告在项目的项目经理，被告应付的工程款应付至原告账户或者原告指定的账户上或者获得原告的付款委托，可被告上述款项却未符合任何一点付款条件，原告认为被告的付款行为跟原告无关，周正芳的借款为个人行为，原告对上述款项不予认可。本院根据双方的举证、质证意见，综合对双方的证据认证如下：因原告没有提供《基桩检测报告》的内容页，基桩检测结果是否合格不清楚，本院对该证据不予采信；对原告的第一组证据中除《基桩检测报告》外的其他证据，因被告对其真实性没有提出异议，仅对证明目的提出异议，本院认为上述证据符合证据的三性，本院依法予以采信，但对其证明内容结合全案其他证据综合认定；被告对第二组证据的三性均提出异议，该证据系原告于2016年12月2日单方编制而成，且该《竣工结算资料》起诉前没有送被告对审，庭审中被告提出原告没有完全施工合同约定的工程，其中主体楼装修工程没有施工、屋面防水工程没有施工完毕，但原告庭审仅认可主体楼装修工程没有施工，屋面防水工程及其他合同约定的部分工程已施工完毕。故在双方对工程量有异议的情况下，原告单方编制的《竣工结算资料》在没有其他证据证明的情况下，本院对其真实性不予采信；被告对第三组证据的三性均提出异议，该证据系原告于2017年3月15日根据原告单方提供的工程量委托国众联建设工程管理顾问有限公司（以下简称国众联公司）评估出来的，其评估涉案工程的已完工程价款为73193043.89元。本院认为，首先双方对已完工程量没有达成一致意见；其次原告在其起诉状中明确合同内工程款为53703162.96元，合同外签证确认的工程款为1600余万元，其起诉要求被告支付的总工程款为69372848.1元。而原告提供的国众联公司对涉案工程的评估金额大于原告起诉状要求支付的涉案工程的总金额，超过了原告自己的计算金额；最后双方《建设工程施工合同》第六条（三）项明确约定了工程价款的结算方式“按招标文件约定的工程清单子目及综合单价结算。工程量按相应的计算规则及竣工图纸计算；由于设计变更引起的工程量清单项目或工程的变更，按招标文件条款执行，工程变更后的综合单价按招标文件中的相应条款确定。”再根据《施工招标书》10.3款“工程量清单内分部分项工程项目工程量发生变更时，其综合单价应按照原综合单价确定；由于设计变更引起新增项目时，中标人可依据《湖南省建设工程工程量清单计价办法》提出，招标方和招标方结合定额单价、招标文件归档的取费标准及市场价格等因素审定后的价格执行”的规定看，原、被告对签证工程是否属于工程量清单内还是新增项目没有达成一致意见的情况下，原告单方委托国众联公司依据原告提供的工程结算资料和2006湖南省的定额标准文件等规范性文件据实计算出来的涉案工程的已完工程评估价款为73193043.89元的意见，在评估依据和评估计算方式上均与客观事实不符，本院对该证据不予采纳，且对原告提供的第三组证据的证明力不予采信。被告对第四组证据的三性没有提出异议，本院依法予以采信。对被告提交的证据一、原告认为三性均无异议，本院依法予以采信；对证据二、三、四，原告认为已累计支付的工程款49383681元中，周正芳抵扣的780万元借款有异议，该款系周正芳的个人借款，不是支付工程款，原告认可被告实际支付了工程款为41131611元。被告认为该780万元借款实际用于了涉案工地的工程款支付，且有原告公司派驻的项目副经理陈方签字认可该笔还款确实用于了涉案工程款的支付，应予以认定为被告给付的工程款。本院认为周正芳向他人借款用于工程款的支付，并请求被告拨付工程款时直接替他还款，周正芳向被告出具了同意抵扣的委托授权，而且原告公司派驻的项目副经理陈方也签字认可这一事实，现原告在庭审中仅已该款项是周正芳的个人借款为由不认可该笔抵扣的工程款理由不充分，本院不予支持。因该笔借款确实用于了涉案工地的工程款支付，且有实际施工人和公司派驻人员的签字，该780万元应认定为被告向原告支付的工程款。其他有异议的部分，原告没有提出证据证明自己的主张，不予也对其抗辩理由不予支持。本院根据双方当事人的陈述以及采信的证据，确认以下案件事实：2011年12月27日被告投资的湖南省攸县同乐湖国际宾馆及辅楼（一期）工程由原告中标，双方于同日在攸县工商行政管理局鉴证下正式签订了《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称：同乐湖国际（一期）宾馆及辅楼工程。工程建筑面积42112.13平方米，工程造价53703162.96元，工期为500天。本工程实行建设监理制度，由攸县建设工程监理有限公司承担监管任务。承包方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发建筑工程规范、规程和标准进行施工，并接受发包方派驻代表或监理工程师的监督，工程竣工后，承包方应及时绘制竣工图，将编制成册的施工文件三套提供给发包方，并按国务院2000年底279号令对工程实行保修，保修时间自经过竣工验收之日算起。第六条工程价款的支付与结算方式：。二、施工期间，双方协商按工程形象进度向承包方支付工程进度款，付款比例为75%，工程竣工验收前应付齐工程款的85%。三、工程价款的结算方式为按招标文件约定的工程清单子目及综合单价结算。工程量按相应的计算规则及竣工图纸计算；由于设计变更引起的工程量清单项目或工程的变更，按招标文件条款执行，工程变更后的综合单价按招标文件中的相应条款确定。四、工程竣工后，发包方应向承包方拨付工程总造价的90%;工程验收交付使用后，除留工程造价3%作为质保金外，其余一次性结清。六、如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额百万分之五的违约金等等。合同签订后，湘潭县乌石镇人周正芳以实际施工人身份挂靠原告单位，自2011年12月底以原告的名义正式进场施工，后因资金拨付和周正芳欠债失联等原因，原告接手该工程施工并于2013年9月23日向被告申请主体工程验收，2013年9月24日被告在原告提交的《主体施工质量验收申请报告》上批复回函：“请施工单位在一周之内完成全部有关报建手续，未达到初验条件。甲方只能得知现场监理对现场主体工程、墙体工程进行工程量是否按图纸及设计变更施工完毕的核查。”2013年10月原告以被告的工程款拨付不到位为由停工至今。双方至今未办理涉案工程竣工验收、工程结算等相关手续。现原告认为合同约定的工程中除主体楼装修工程没有施工外，屋面防水工程及其他合同约定的其他工程均已施工完毕。被告认为合同约定的工程中主体楼装修工程原告没有施工,屋面防水、屋面盖瓦工程原告没有施工完毕。庭审中被告认为已累计向原告支付的工程款为49383681元，原告对其中周正芳偿还780万元借款抵扣工程款的事实有异议，原告认可被告实际支付了工程款为41131611元。双方庭审中认可所有工程款的建安发票均还没有开具。另查明2011年12月12日的《施工招标书》约定:2.1建设规模：本工程宾馆为1栋13层框架剪刀墙结构，辅楼为1栋6层砖混结构，总建筑面积42112.13㎡,投资约5300万元。2.5承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包现场文明施工的施工总承包方式。10.3条除合同另有约定，工程量变更后的综合单价应按下列方法确定：“工程量清单内分部分项工程项目工程量发生变更时，其综合单价应按照原综合单价确定；由于设计变更引起新增项目时，中标人可依据《湖南省建设工程工程量清单计价办法》提出，招标方和招标方结合定额单价、招标文件归档的取费标准及市场价格等因素审定后的价格执行”。2011年12月27日《中标通知书》进一步明确了中标价格为53703162.96元。再查明，涉案工程的《建筑工程施工许可证》是2014年11月27日取得。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本庭争议焦点：1、合同约定的工程是否施工完毕？原告已完成工程量的工程价款是多少和已经支付了多少工程款能否确定？是否欠付原告4584.2848万元的工程款？2、合同对支付工程进度款、工程款是如何约定的？是否达到支付条件？双方在履行合同过程中是否构成违约？违约金应如何支付？现分析如下：首先、2011年12月27日原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方均应严格遵照合同约定全面履行义务。根据合同的约定原告应依设计图纸按期完成施工任务，被告应及时按进度支付工程款。但在本案中原告指派的实际施工人周正芳因欠债失联影响工程施工、合同约定的主体楼装修工程原告没有施工，屋面防水、屋面盖瓦等工程没有施工完毕，虽原告认为屋面防水工程已经全部施工完毕，但其在庭审中未能提供证据证实其主张，且与现场屋面没有盖瓦等客观事实不符，本院对其主张不予支持。根据被告提供付款凭证上记载的付款时间，在合同履行过程中被告也存在没有及时按进度支付工程款的事实。双方在履行合同过程中没有严格、全面依合同切实履行自己的义务，均存在过错和违约的情况。其次、关于已完工程量的工程价款和已付工程款的问题。虽该项目自2013年10月停工至今已三年之久，但因双方在庭审中均认可双方至今没有办理竣工验收和结算的相关手续。原告方的《竣工计量资料》也是2016年12月2日才编制完成，被告方也是在原告2017年1月20日起诉后才收到由法院转递的该套资料。被告方在庭审中对该资料中的工程量提出了异议。原告2017年3月15日以其自认的竣工计量资料单方委托国众联建设工程管理顾问有限公司及其长沙分公司对涉案工程进行了工程价款评估并作出了已完工程的工程价款为73193043.89元的《工程造价结算书》。对该《工程造价结算书》本院认为：首先双方对已完工程量没有达成一致意见；其次原告在其起诉状中明确合同内工程款为53703162.96元，合同外签证确认的工程款为1600余万元，其起诉要求被告支付的总工程款为69372848.1元。而原告提供的国众联公司对涉案工程的评估金额大于原告起诉状要求支付的涉案工程的总金额，超过了原告自己的计算金额；最后双方《建设工程施工合同》第六条（三）项明确约定了工程价款的结算方式“按招标文件约定的工程清单子目及综合单价结算。工程量按相应的计算规则及竣工图纸计算；由于设计变更引起的工程量清单项目或工程的变更，按招标文件条款执行，工程变更后的综合单价按招标文件中的相应条款确定。”再根据《施工招标书》10.3款“工程量清单内分部分项工程项目工程量发生变更时，其综合单价应按照原综合单价确定；由于设计变更引起新增项目时，中标人可依据《湖南省建设工程工程量清单计价办法》提出，招标方和招标方结合定额单价、招标文件归档的取费标准及市场价格等因素审定后的价格执行”的规定看，原、被告对签证工程是否属于工程量清单内还是新增项目没有达成一致意见的情况下，原告单方委托国众联公司依据原告提供的工程结算资料和2006湖南省的定额标准文件等规范性文件据实计算出来的涉案工程的已完工程评估价款为73193043.89元的意见，被告未参与，也未对价格提出异议，该鉴定意见在评估依据和评估计算方式上均与客观事实不符，本院对该证据不予采信。其次，涉案工程中标价格53703162.96元虽然是明确的，但是庭审中双方均认可主体楼外装修工程未施工，即中标价格也不能认定为原告涉案已完工程款的金额，不能作为工程竣工前应付85%的依据。根据“谁主张、谁举证”的原则，2017年5月16日在庭审中本院要求原告及时对已完工程进行造价鉴定申请，但原告以其已经进行了工程造价评估，不同意申请司法鉴定为由拒绝，其依法应承担举证不能的法律后果。最后、根据双方合同约定“施工期间，双方协商按工程形象进度向承包方支付工程进度款，付款比例为75%，工程竣工验收前应付齐工程款的85%。”来看，因已完工程量的价款无法最终确定，是否满足工程竣工验收前应付齐工程款的85%的约定，因无证据证实，现原告要求被告支付所欠的工程款45842848元，也因没有事实和法律依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条（一）项之规定，判决如下：驳回原告湖南鑫成建设有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费314450元，诉讼保全费5000元，由原告湖南鑫成建设有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长 卢飞虎代理审判员 谢晓红代理审判员 陈 强二〇一七年十月二十五日书 记 员 郭佳妮 百度搜索“”