（2017）陕03民终372号

裁判日期: 2017-10-25

公开日期: 2017-11-28

案件名称

宝鸡市宏阳建筑工程劳务分包有限公司与陕西中岭建设工程有限公司建设工程劳务分包合同纠纷二审民事判决书

法院

陕西省宝鸡市中级人民法院

所属地区

陕西省宝鸡市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

宝鸡市宏阳建筑工程劳务分包有限公司,陕西中岭建设工程有限公司

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

陕西省宝鸡市中级人民法院民事判决书（2017）陕03民终372号上诉人（原审原告、反诉被告）：宝鸡市宏阳建筑工程劳务分包有限公司，住所地宝鸡市高新区高新五路财富大厦B座15层08号。法定代表人：吕利红，执行董事。委托代理人：高成，项目经理。委托代理人：付有强，公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西中岭建设工程有限公司，住所地宝鸡市渭滨区八鱼镇。办公地址宝鸡市火炬路东段**号楼南洋国际花园**栋*层。法定代表人：赵建卫，执行董事。委托代理人：黎伟，公司员工。委托代理人：郑南琦，陕西国文律师事务所律师。上诉人宝鸡市宏阳建筑工程劳务分包有限公司（以下简称宏阳劳务）与上诉人陕西中岭建设工程有限公司（以下简称中岭建设）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服陕西省太白县人民法院（2016）陕0331民初69号民事判决，向本提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。上诉人宏阳劳务上诉请求：1、撤销一审判决，依法予以改判（上诉人不清偿垫付电费39182.72元,被上诉人给付工程款139.78万元，一审判决624896.46元）。2、一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、关于电费。合同中约定原告应承担的仅是二级箱以下的电线电缆，如果原告要承担电费，就应有原告自己的一级箱配备。本案原告没有自己的一级箱配备，因此一审判决对被告电费请求的支持是错误的。2、关于工程款，上诉人对鉴定意见坚持不予认可。本案不应执行99定额，而应执行工程量清单。3、关于建筑面积鉴定意见不予认可。A区少计算屋顶面积，上诉人大门造价8万元，司法鉴定5万余元，明显偏低。被上诉人拆除了上诉人活动板房，价值20500元。上诉人中岭建设答辩称，1、宏阳劳务虽不认可鉴定报告，但并没有申请重新进行鉴定，鉴定单位依据99定额进行鉴定，我方尊重。2、A区面积我方认为应按照0.6倍计算，合同约定“单层只计取基础部分”，A区是单层当然不能按照二层计价。3、变更部分，鉴定报告已最大限度地倾向了宏阳劳务。4、土方回填是土建工程一部分，合同约定“基础回填机械配合”是劳务出人工，我方机械配合。但在实际施工中是我方全部以机械回填夯实的，这部分应予扣除。5、关于大门，鉴定报告已作结论。上诉人中岭建设上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人反诉请求。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院既认为按照合同法规定，在合同约定不明的情况下，对A区的建筑面积计算，应符合现行工程面积计算规定，又背离自己的这一认识，做出与现行工程面积计算规则不符的裁判，导致给被上诉人多算一屋面积。没有合同依据及事实依据。2、一审认定，二层挑廊面积计入BA区、BB区屋面建筑面积，并确定为被上诉人完成的工程量，没有事实依据。3、基础土方开挖属于合同范围。双方的合同价包含该部分工作。劳务没干理应扣除。A区35个垫层按照劳务方认可的每个50元扣除，没有合同及法律依据。4、游客接待中心A区、BA区、BB区及大门基础回填夯实，按照双方合同约定，属于劳务工作内容，劳务方没有做，应扣除。一审却将这部分争议的费用直接计入被上诉人完成的工程造价中，且未说明此项给被上诉人计费的理由。5、一审法院认为室内墙面天棚刷防水腻子及乳胶漆不属于涉案合同约定劳务方的施工范围，这一认定与合同规定不符。6、一审将工程建设方在与上诉人结算时补偿给上诉人的塔吊基础补偿费2万元计入应付劳务费是错误的。8、被上诉人在坡屋顶施工中未按照图集制作，鉴定人对此没有做鉴定应当属于遗漏，而不是双方举证不能。7、一审法院未扣除质保金错误。上诉人宏阳劳务答辩称，1、挑廊因是防古建筑与一般房子有区别。2、基础回填我方做了。3、屋顶未做是对方不让做的，图纸上有变更。4、电费不应由我方承担。5、司法鉴定中建筑面积我方不认可。上诉人宏阳劳务向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付工程款139.78万元及该工程款自2015年6月10日至给付完毕之日按同期银行贷款利率计算的利息；2、案件受理费由被告承担。上诉人中岭建设向一审法院提出反诉请求：1、宏阳劳务返还超付的工程款592489.26元并支付利息15538.85元（自2015年9月1日至2016年4月1日逾期按银行同期贷款利率计算）；2、反诉费由宏阳劳务承担。一审法院查明事实。2014年8月5日，陕西悦豪酒店管理有限公司（以下简称“悦豪酒店”）与中岭建设签订了建设工程施工合同，中岭建设承包了悦豪酒店太白青峰峡森林公园服务区游客中心及入口大门施工工程，承包范围为游客中心及入口处大门，包括施工图纸以内的土方工程、土建工程、所有安装工程、二次装修工程、高低压配电等（电梯除外）全部工程。该合同附件四补充条款第1条工程造价计算及结算办法第（1）项“双方约定本工程造价结算依据竣工施工图纸、设计变更、定额。土建工程一句1999年《陕西省建筑工程综合概预算定额》的工程量计算规则计算”。2014年8月10日，被告（反诉原告）中岭建设（作为甲方）与原告（反诉被告）宏阳劳务（作为乙方）签订了太白县青峰峡森林公园游客接待中心工程《劳务分包合同》，乙方以扩大劳务形式分包工程劳务，约定承包内容为：“散水以内所有土建工程（以图纸设计为依据），除防水、水、电、暖通、门窗安装工程、外墙保温、干挂石材外。基础回填机械配合”。工程量计算方法：“1.以图纸设计为准；2.以施工图和设计变更图为准；3.建筑面积计算：基础部分按一层建筑面积0.6倍计取，屋顶面积以二层建筑面积0.6倍计取。单层只记取基础面积不计算屋顶；4.承包单价:在上述工作内容、施工工艺、工程量计算方法的前提下合同综合单价为每平方米建筑面积人工费480元；付款方式：以建设方付款方式为准每月按形象进度的70%计取进行支付，工程竣工验收合格支付至90%，整体验收合格后支付至95%，剩余5%为质保金一年后付清。”合同签订后，宏阳劳务即依约进场，施工前中太建设集团完成了基坑开挖、游客接待中心35个垫层和大门垫层工程。在施工过程中，中岭建设对地面、内外墙面、坡屋面和二楼厕所等项目进行变更，悦豪酒店变更干挂石材为外墙真石漆，到2015年6月18日，宏阳劳务完成了游客接待中心A区、BB区、BA区、大门主体工程，但未完成天棚抹灰、A区砌地砖和部分散水。2015年6月下旬，原告组织人员修补完工后，经原、被告双方、太白县青峰峡森林公园、西部投资集团和监理公司竣工验收合格后，宏阳劳务撤离工地现场。此后，悦豪酒店和中岭建设终止合同，2015年8月15日，中岭建设申请验收，到2016年3月24日悦豪酒店完成工程竣工验收，并出具最终结算确认书，确定结算内容为游客接待中心室内外回填，主体结构的钢筋、混凝土、模板工程、楼地面工程、屋面工程、内外墙砌体、及签证变更单、安装给排水、消防及喷淋、通风、电气、弱电按蓝图及变更施工火灾自动报警系统只计算预埋管及配线景区大门回填工程、主体结构的钢筋、混凝土、模板工程、砌体工程，但不包含中太施工的游客接待中心的35个垫层、大门垫层及游客接待中心工程和大门土方开挖工程。经双方确认工程不含税含甲供材含质保金结算造价为4591528.64，扣除甲方供材329573元，最终不含税含质保金结算价为4261955.64元，增加塔吊基础费2万元、窝工损失17400元，共计4299355.64元。双方确认中岭建设已付宏阳劳务165万元。经陕西建信工程造价公司造价司法鉴定：“1.游客接待中心工程2554003.20元；2.游客接待中心变更项目-352665.05元；3.大门工程55308.31元；4.合计工程总造价2256646.46元”。鉴定说明中对双方争议的基础回填夯实费用126403.65元、A区单层一层面积1179.36m2费用566092.80元、BA区和BB区二层挑廊面积94.505m2费用27217.44元在造价中已包括需法庭审理时裁定；对基础土方开挖和A区35个基础垫层、外墙真石漆28563.56元、室内墙面天棚刷防水腻子及乳胶漆33660.41元是否属于本案合同范围内项目存有争议请法庭审理时裁定、坡屋面设计图做法参陕09J**屋-17，标准图无此做法，请双方提供相关证据请法庭审理时裁定。鉴定依据说明：1.因市场价无任何法律依据故不能采用；2.本项目为总承包下的劳务分包，总承包的合同结算依据为99定额故本鉴定采用99定额及相关取费标准进行鉴定；3.定额造价1325783.87元：合同结算价2554003.20元=1.926。原告（反诉被告）宏阳劳务支付鉴定费3万元。另查，自2014年8月至2015年6月6日电费共计39182.72元（39586.72元减去2015年7、8月电费404元）。一审审理认为，合法的债务应当清偿。宏阳劳务和中岭建设签订的劳务分包合同符合法律规定，承包方宏阳劳务按约履行施工义务，工程验收合格，发包方中岭建设应当进行工程结算并给付工程款。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”之规定，双方对争议部分无法达成一致意见，经司法鉴定机构对争议部分造价进行了司法鉴定，应当以鉴定意见为准。被告中岭建设辩称土方开挖、外墙真石漆、室内墙面天棚刷防水腻子及乳胶漆属于原告宏阳劳务施工范围的意见，与劳务合同约定“散水以内的土建工程…不包括干挂石材”不符，且双方进场施工前基础已开挖、悦豪酒店在结算中也没有结算相关项目，故该辩称意见不予采纳。中岭建设辩称基础回填是己方机械作业完成，宏阳劳务不认可，中岭建设也未提供相应证据，辩称意见不予支持。双方对鉴定意见中关于A区面积和挑廊面积计算有异议，但A区面积应按单层计算、挑廊面积按鉴定计算符合现行工程面积结算规则，也不违反双方合同约定，应当以鉴定意见为准。关于A区35个垫层属于合同范围，由第三人施工完成，宏阳劳务同意每个按50元扣减，本院予以确认。关于宏阳劳务要求按照市场价计算变更工程造价、中岭建设要求按照工程量进行工程造价结算，因双方不能提供确定的计价依据，鉴定机构不能鉴定，故双方意见均不予采纳。按照鉴定意见工程造价2256646.46元，加上塔吊基础2万元共计2276646.46元，扣减中岭建设已付165万元，减去35个垫层1750元，还应付624896.46元。按照合同约定的付款内容，建设单位悦豪酒店于2016年3月24日才予以竣工结算，中岭建设并未逾期付款，故宏阳劳务要求的逾期利息损失不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（六）项“履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担”之规定，双方未约定电费负担，作为施工期间的电费应当由劳务承包方负担，中岭建设反诉清偿电费的请求本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第（二）项、第（六）项、第一百零七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）陕西中岭建设工程有限公司给付原告（反诉被告）宝鸡市宏阳建筑工程劳务分包有限公司工程款624896.46元；二、原告（反诉被告）宝鸡市宏阳建筑工程劳务分包有限公司清偿被告（反诉原告）陕西中岭建设工程有限公司垫付电费39182.72元；三、驳回原告（反诉被告）宝鸡市宏阳建筑工程劳务分包有限公司和被告（反诉原告）陕西中岭建设工程有限公司其他诉讼请求。上述给付内容于判决生效后十五日内一次性履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8690元，原告（反诉被告）宏阳劳务、被告（反诉原告）中岭建设各承担4345元；反诉受理费4870元，原告（反诉被告）宏阳劳务370元、被告（反诉原告）中岭建设承担4500元；司法鉴定费30000元，原告（反诉被告）宏阳劳务宏阳劳务承担10000元，被告（反诉原告）中岭建设承担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,同时交纳案件受理费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。本案在二审理期间，双方当事人均没有提交新证据。二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人宏阳公司与上诉人中岭建设就太白青峰峡公园游客中心工程签订《劳务分包合同》，该工程于2015年6月竣工，因双方对涉案工程造价有异议，经上诉人宏阳公司申请，一审法院依法委托陕西建信工程管理有限公司对涉案工程进行了鉴定，陕西建信工程管理有限公司于2016年9月12日出具工程造价鉴定意见，并经庭审质证，对于该意见本院予以确认。涉案双方所签订的合同中虽未约定结算依据，但由于涉案工程系上诉人宏阳公司从上诉人中岭建设与发包人陕西悦豪酒店管理有限公司签订太白青峰峡公园游客中心建设工程施工合同中分包而来，该合同中明确约定合同结算依据为“99定额”。由于本案工程系分包工程，鉴定单位采用总合同约定结算办法对本案进行鉴定并不违反法律规定，本院予以认定。涉案分包合同承包内容明确约定为“散水以内所有土建工程（以图纸设计为依据），除防水、水、电、暖通、门窗安装工程、外墙保温、干挂石材外。在一审庭审中双方均认可进场施工前基础已开挖，且从上诉人中岭公司与发包人陕西悦豪酒店管理有限公司结算确认书中，没有结算上述相关项目。因此，对于上诉人中岭公司上诉称上诉人宏阳公司有未完成工程之上诉理由，本院不予支持。对于A区35个垫层一审按照上诉人宏阳认可的每个50元扣除并不违反法律规定，本院予以支持。上诉人宏阳公司上诉称电费不应由其承担。本案在一、二审审理期间，双方均认可系劳务扩大合同，合同中虽未明确约定电费的承担，但由于上诉人宏阳公司系履行义务一方，在施工过程中也实际产生了电费，且本案也经司法鉴定。因此，上诉人的该上诉理由本院不予支持。上诉人宏阳公司认为鉴定报告中A区少计算屋顶面积，上诉人中岭公司认为A区应只计取基础。本案陕西建信工程管理有限公司受法院委托，针对本案争议的工程进行了工程造价鉴定，本案在鉴定过程中，鉴定单位及双方当事人对施工现场进行了实际勘察、测量，并依据双方所鉴定的合同进行造价鉴定。因此，对于鉴定单位认定A区的面积，本院予以认定。对于质保金，涉案工程已竣工并验收且已过质保期，因此，上诉人中岭建设上诉称应扣减质保金本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计13560元，由上诉人宝鸡市宏阳建筑工程劳务分包有限公司承担8690元，上诉人陕西中岭建设工程有限公司承担4870元。本判决为终审判决。审　判　长　　李宝萍代理审判员　　赵荣辉代理审判员　　孙亚峰二〇一七年十月二十五日书　记　员　　王　静来源：百度搜索“”