（2017）京02刑终418号
裁判日期: 2017-10-25
公开日期: 2017-11-14
案件名称
赵媛销售假药二审刑事裁定书
法院
北京市第二中级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
赵媛
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)京02刑终418号抗诉机关北京市丰台区人民检察院。原审被告人赵媛，女，1983年9月5日出生于北京市，硕士研究生文化，原系普天国际贸易有限公司职员，住北京市丰台区；因涉嫌犯销售假药罪于2014年10月16日被羁押，同年11月18日被取保候审。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人赵媛犯销售假药罪一案，于二Ο一七年五月三十一日作出（2015）丰刑初字第1800号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人赵媛没有提出上诉，北京市丰台区人民检察院以京丰检公诉诉刑抗[2017]4号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员王晋出庭履行职务，原审被告人赵媛到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2012年1月至2014年10月间，被告人赵媛在北京市丰台区丰桥路8号院2号楼2单元1103号，通过淘宝网开设名为“拉美小铺”的淘宝网店，并通过网店对外销售药品“蓝蝎肽”，销售金额40万余元，2014年10月16日民警在上述地点将被告人赵媛抓获，并当场起获尚未销售的“蓝蝎肽”125瓶，经鉴定上述药品均按假药论处。一审法院认定上述事实的证据有：证人王某1、白某、王某2、李某、杨某的证言，搜查笔录、扣押清单，涉案物品照片，北京市高级人民法院外事办公室证明、北京运驰翻译服务有限公司营业执照、译文，勘验检查、搜查笔录，交易记录，账本，北京市药品监督管理局出具的情况说明，公安机关出具的破案报告、到案经过以及被告人赵媛的供述等。根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人赵媛销售假药，且具有其他严重情节，其行为已构成销售假药罪，依法应予惩处。鉴于被告人赵媛能当庭认罪，且所销售药品未造成他人伤害后果，故本院对其予以从轻处罚并适用缓刑。故判决：一、被告人赵媛犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币九十万元。二、禁止被告人赵媛在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。三、随按移送的VIDATOX（蓝蝎肽）、笔记本电脑、电脑一体机、笔记本予以没收。北京市丰台区人民检察院的抗诉意见是：1.一审判决对于在被告人家中起获的125瓶“蓝蝎肽”未在量刑中予以评价，属于遗漏犯罪事实。2.一审判决认定，被告人赵媛“通过网店对外销售药品‘蓝蝎肽’，销售金额40万余元。”属于事实认定错误，且对量刑造成重大影响。3.一审判决被告人赵媛有期徒刑三年缓刑三年属于量刑畸轻。北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：一、原审被告人赵媛的行为构成销售假药罪，一审判决定性准确。二、一审检察机关提出“判决遗漏犯罪事实，认定事实错误，量刑畸轻”的抗诉理由成立。1.本案应当适用2014年药品犯罪解释的有关规定。2.一审判决未将尚未销售假药货值金额作为量刑事实进行评价，存在认定事实错误，应当将未销售的125瓶蓝蝎肽计入销售金额。3.一审判决认定已销售金额40万余元，存在认定事实错误，根据证据认定规则，应当认定已销售金额为57万余元。4.一审法院适用法律错误，未考虑蓝蝎肽是以危重病人为主要使用对象，未认定情节特别严重，导致量刑畸轻，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、或者死刑。建议二审法院查清事实后依法改判。原审被告人赵媛对于一审判决书认定的事实未表示异议，对于丰台区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第二分院的出庭意见，辩称：1.公安机关在其家中起获的125瓶“蓝蝎肽”系自用，其母患有乳腺癌需要服用该药，并非用于销售。2.其账本上记录的交易时间早于淘宝交易时间的交易和账本上记录的交易数额与淘宝交易数额不一致的数额均系刷单行为，属虚假交易，此种情形不应计入销售金额。3.其账本上记录的110万余元的销售金额是虚假的，因其与老公感情不和，为在离婚时多分割家产才伪造了一部分交易记录。4.其刚开始销售“蓝蝎肽”时以为是保健品，并不知道是药品。其家人也服用“蓝蝎肽”，且具有一定效果。其认为自己行为的社会危害性较小。原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认。在本院审理期间，出庭检察员及被告人均未提出新的证据，本院对原审判决书所列证据亦予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。对于北京市丰台区人民检察院抗诉书、北京市人民检察院第二分院出庭检察员所提出庭意见及原审被告人赵媛的辩护意见，本院根据在案证据及相关法律，综合评判如下：1.现场查获的125瓶“蓝蝎肽”系犯罪未遂赵媛在被公安机关查获以前，其淘宝网店依然对外销售“蓝蝎肽”，其在侦查阶段亦未供称过现场起获的蓝蝎肽是供家人自用，故其在二审阶段的相关自行辩解，无其他证据佐证，不能成立。但上述125瓶“蓝蝎肽”，公诉机关在起诉书中并未指控具体的销售金额，亦无证据证明当时有买家下单订购，该部分系犯罪未遂。在部分犯罪既遂、部分犯罪未遂的情况下，参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，既遂和未遂部分分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到统一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。故本案应当以赵媛销售既遂的部分作为选择量刑档次的基础，而不应将既遂、未遂相加来认定犯罪数额。综上，一审法院在量刑时已将未遂部分酌情考虑，并无不妥。2.一审法院认定赵媛销售假药的金额正确一审法院对本案犯罪数额的认定，是以赵媛的淘宝交易记录和赵媛本人的记账本为依据，通过比对二者相互印证关系，最终确认犯罪数额。根据证人白某、王某2、李某等多人的证言及赵媛的供述，赵媛确系存在刷单的情况，故淘宝交易记录及赵媛本人的记账本均存在不真实之处，不足以单独成为定案的依据。在未向买家逐一核实，在案书证存在矛盾的情况下，应当严格证明标准，故一审法院对犯罪数额的认定并无不当。3.一审法院对赵媛的量刑适当根据在案“蓝蝎肽”的包装盒、说明书翻译件内容，“蓝蝎肽”在境外虽属于处方药，但其适应症为“因癌症治疗引发症状的辅助疗法，缓解疼痛”。现有证据尚不足以判定该药系急救药品或以危重病人为主要适用对象，因而不属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条所规定的酌情从重处罚的情形。赵媛归案后认罪态度较好，主动缴纳罚金，有一定的悔罪表现，且并无证据证明赵媛销售“蓝蝎肽”造成他人伤害后果或者延误诊治，一审法院对赵媛在法定刑幅度内从轻处罚并依法适用缓刑并无不当。综上，北京市丰台区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第二分院的出庭意见不能成立，本院不予采纳。赵媛当庭辩解中的合理部分，本院酌予采纳。本院认为：原审被告人赵媛销售假药，且具有其他严重情节，其行为已构成销售假药罪，依法应予惩处。一审法院根据赵媛犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，对在案扣押物品的处理无误，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回北京市丰台区人民检察院的抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邱 波审判员 易大庆审判员 常 燕二〇一七年十月二十五日书记员 徐 婷-6--1- 关注微信公众号“”