（2017）渝0112民初16293号
裁判日期: 2017-10-25
公开日期: 2018-02-28
案件名称
张天兵与谢亲禄劳务合同纠纷一审民事判决书
法院
重庆市渝北区人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
张天兵,谢亲禄
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第五十八条，第二百六十九条第一款，第二百七十二条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条
全文
重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0112民初16293号原告：张天兵，男，1980年3月6日生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：蔡军，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘洋波，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。被告：谢亲禄，男，1955年11月15日生，汉族，住重庆市渝北区。原告张天兵与被告谢亲禄建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月31日立案受理后，依法由审判员姚利平独任审判，适用简易程序于2017年10月11日公开开庭进行了审理，原告张天兵及其委托诉讼代理人蔡军，被告谢亲禄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张天兵向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告保证金（押金）10万元。事实和理由：原告和被告于2016年3月20日签订重庆市食品医药监控网工程劳务安装项目联合经营协议书，约定被告作为甲方、原告作为乙方，甲方将该项目的人工交给乙方做。同时还约定乙方进场时向甲方缴纳10万元的材料押金，工程量贰万套，工期24个月，每套单价300元外加每套调解费10元、运输费10元。另外约定乙方不领取材料后七个工作日内退还押金，乙方违约支付另一方总造价2%作为违约责任赔偿，施工至2016年9月26日甲方不能继续将该项目的人工提供给乙方，致使工程无法继续履行，不能按照约定完成贰万套的工程任务，依照合同约定，被告应支付原告违约金，故原告提出上述诉讼请求。被告谢亲禄辩称，1、我是收到原告10万元材料押金，但我收到后交给我的上方了，现在上方没有将钱给我，所以我无法退，上方退给我后，我就退给原告。现在我无法联系上我的上方，现在没法退给原告；2、我没有违约，不应支付违约金；3、拖欠工程款2880元属实，应该支付，但原告说自己到公司去收，所以，现在不应该由我支付。经审理查明：2016年3月20日，以谢亲禄为甲方，张天兵为乙方，双方签订项目联合经营协议书，主要载明：甲乙双方就甲方承接重庆市“透明厨房”工程安装项目经乙方审核后自愿联合合作，双方签订合同后，乙方进场应支付给甲方材料押金10万元，工程名称为重庆市食品医药监控网工程劳务安装项目，工程量为2万套，工期24个月，价格为每套为300元，另增加调解费10元、运输费10元（大重庆市内），施工内容为按业主方的施工图、施工通知函、主机安装位置图并结合甲方代表及技术人员的要求进行施工，所有施工内容均由乙方负责，甲方给乙方分配任务时需提供施工通知函和主机安装位置图，本合同单价不含税，单价会随着甲方对施工工艺的优化而增加或减少，甲方会以书面形式告知，整台套安装完成之日起连续运行15日后的15日内付款85%，余款10%在抽检后支付，5%质保金一年后支付，甲方抽检在安装后3个月内完成；乙方的所有工程，必须在甲方的工程范围内，由甲方同意安排乙方方能施工，补充条款约定，因乙方原因无故造成停工或中止合同，所做合格工程按70%结算，所有材料保证金不退，材料保证金10万元在乙方不领取材料后七个工作日内无息退还等。2016年4月28日，张天兵向谢亲禄支付透明厨房材料保证金10万元。张天兵做了部分工程后，谢亲禄退出上述工程承包，双方未再按上述合同履行。2016年9月27日，张天兵、谢亲禄等人在案外人张勇的召集下开会协商张天兵等人的保证金退还事宜，谢亲禄承诺在配合公司追回设备保证金期间，保证施工人员不闹事、不破坏拆设备。谢亲禄在审理中陈述：在2016年9月27日签订会议纪要的时候，我就不再继续做工程了，原告继续在做。原告张天兵的诉讼请求原为三项，其在审理中撤回了要求判决支付违约金128000元及工程款2880元的诉讼请求。上述事实，有联合经营协议书、收据、会议纪要以及当事人双方的陈述等证据在案为证，足以认定。本院认为：原告张天兵与被告谢亲禄签订联合经营协议书，名为联营，实为分包，即被告将承接工程分包给原告。因原告系自然人，无承建建设工程的资质，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位规定”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，本案原告与被告签订的联合经营协议书，应属无效。被告谢亲禄收取了原告张天兵10万元的保证金，现被告谢亲禄已认可其不再继续承接工程，故原告也无法再继续按照约定完成涉案工程，现双方约定的材料保证金退还时间已经届满，因此，被告谢亲禄应退还原告材料保证金10万元。被告谢亲禄辩称的“我是收到原告10万元材料押金，但我收到后交给我的上方了，现在上方没有将钱给我，所以我无法退，上方退给我后，我就退给原告。现在我无法联系上我的上方，现在没法退给原告”意见，与事实不符，本院不予采信。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告谢亲禄于本判决生效之日起三日内退还原告张天兵保证金10万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4760元，减半收取2380元，由原告张天兵负担1450元，由被告谢亲禄负担930元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或仅有一方上诉又撤回的，本判决发生法律效力。在本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，在本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间最后一日起计算。审判员 姚利平二〇一七年十月二十五日书记员 曹 彬 关注公众号“”