（2017）鲁14民终1947号

裁判日期: 2017-10-24

公开日期: 2017-11-30

案件名称

山东誉远建设工程有限公司、德州市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省德州市中级人民法院

所属地区

山东省德州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

山东誉远建设工程有限公司,德州市第二建筑工程公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百零九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十六条第一款，第二十二条，第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省德州市中级人民法院民事判决书（2017）鲁14民终1947号上诉人（原审被告）：山东誉远建设工程有限公司，住所地：菏泽市牡丹区解放北路143号。法定代表人：刘家显，董事长。委托诉讼代理人：陆长安，山东陆直律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞培林，山东陆直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州市第二建筑工程公司，住所地：德州市德城区青年路1769号。法定代表人：冯志荣，总经理。委托诉讼代理人：侯玉亭，山东虹日律师事务所律师。上诉人山东誉远建设工程有限公司因与被上诉人德州市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2016）鲁1425民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东誉远建设工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担因显失公平而多出的工程价款920000元的支付责任或发还重审。事实和理由：一、一审不予通知齐河县华店镇人民政府、海南华成建设有限公司、李国友作为本案当事人参加诉讼，违反法定程序，影响案件的正确审理。1、被上诉人所举的桩基工程竣工报告证明其是在上诉人承包涉案工程项目之前的2014年5月份从李国友处承包的涉案桩基工程，李国友作为与被上诉人相对应的工程合同发包主体，应当作为本案的当事人参与诉讼，上诉人在一审中提出了追加李国友作为第三人参与诉讼的申请，李国友也委托律师向一审法院提出了作为当事人参与诉讼的申请，但一审法院违反法律规定，拒不追加李国友参与诉讼，也不同意李国友要求参加诉讼的申请，程序违法。2、上诉人所举的齐河县华店镇人民政府于2014年4月份与海南华成建设有限公司就涉案工程项目签订的建设工程承包合同及被上诉人所举的工程明细单足以证明，涉案工程项目起初是李国友代表海南华成建设有限公司于2014年4月份与齐河县华店镇人民政府签订的，被上诉人就涉案的桩基工程与海南华成建设有限公司存在工程承包合同关系，海南华成建设有限公司应当作为本案的共同被告参与诉讼，上诉人在一审中提出追加其为共同被告参与诉讼的申请，但一审法院拒不追加海南华成建设有限公司为共同被告，程序违法。3、在一审庭审过程中，被上诉人明确认可齐河县华店镇人民政府向其支付了巨额工程价款，齐河县华店镇人民政府是否向被上诉人支付工程价款、支付数额、双方是否存在合同关系等事实均需由齐河县华店镇人民政府参加诉讼才能查清，应当追加其为共同被告参与诉讼，上诉人在一审中提出了该申请，但一审法院拒不接受上诉人的申请，程序违法。4、一审法院以上诉人提出重新鉴定申请未提交相应证据证实为由不予准许，属违反法定程序。法律法规均未此规定，一审法院驳回上诉人的重新鉴定申请，没有法律依据，且程序违法。二、一审判决认定事实错误，必然得出错误的判决结果。首先，一审判决上诉人承担本案的民事责任属认定事实错误。被上诉人提交的桩基工程清单虽然加盖了“山东誉远建设工程有限公司齐河华店张博士片区工程管理部”的印章，并不能据此认定加盖印章的行为视为上诉人对工程量和单价、工程价款的认可，因上述管理部并不具备法人资格，所谓该名称的分支机构并非依法设立，印章并非上诉人加盖，在盖章处的胡定成、杨兆林、黄宗出均非上诉人方工作人员或工地负责人，且被上诉人也未提交证据证明是该三人本人所签，无法查明证据的真实性、合法性，不能作为认定本案事实的依据。加之，被上诉人所举的桩基工程竣工报告可证其承包的桩基工程是2014年5月份开始施工的，当时上诉人尚未承包涉案工程，不能据此认定上诉人承担本案民事责任。其次，一审认定被上诉人与上诉人具有合同关系属认定事实错误。被上诉人承揽建设工程不可能不签订书面合同，且验收报告显示开工时间是2014年5月份，而上诉人所举的齐河县华店镇人民政府与海南华成建设有限公司就涉案工程项目签订合同时间是2014年4月份，海南华成建设有限公司的项目负责人是李国友，此与被上诉人当庭认可的其与与李国友达成的工程承包事宜的事实相吻合，加之上诉人所举的上诉人与齐河县华店镇人民政府就涉案工程项目签订承包合同的时间是2014年9月20日，该日期在被上诉人就涉案桩基工程施工完毕之后，足以证明被上诉人实际与海南华成建设有限公司存在工程承包合同关系，与上诉人并不存在工程承包合同关系。第三，一审判决认定上诉人拖欠被上诉人1897572元工程款未付属认定事实错误。退一步讲，且不论双方是否存在合同关系，假设涉案工程的付款责任应由上诉人承担，从一审卷宗材料可以看出，被上诉人自称已收到工程款1927500元，其中齐河县华店镇人民政府向其支付了1627500元，但并没有该付款凭证，付款的具体数额未能查实。李国友及海南华成建设有限公司是否已向其支付工程款未予查明，被上诉人未举出工程竣工验收报告，所谓的结算单是其自行打印的，未加盖发包方法人公章，也没有项目工地负责人签字或盖章，不能证明其所举工程结算单所列工程量、单价、价款的真实性。所谓的工程结算单所列单价远远高于德州市建筑市场每米130元的平均价格，差额高达百分之三十以上，显然是虚假的。上诉人一审中提出司法鉴定申请，一审法院对此事实未予查明的情况下，认定上诉人拖欠被上诉人工程款，显属认定事实错误。三、一审适用法律错误。一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷，本应适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审适用《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定作出判决，显属适用法律错误，必然得出错误的判决结果。德州市第二建筑工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。一、被上诉人与华店镇人民政府、海南华成建设有限公司及李国友均不存在建筑施工合同关系。被上诉人仅与上诉人存在建筑施工合同关系，被上诉人所施工的工程由上诉人接受，双方形成结算工程清单，已充分印证。华店镇政府向被上诉人支付部分工程款，是在取得上诉人授权的前提下实施的，应认定为上诉人向被上诉人支付了工程款，对于上诉人在一审中申请的司法鉴定，法院已依法委托，其鉴定结果对上诉人不利，上诉人仅凭猜疑再申请重新鉴定明显不当，一审法院不予启运重新鉴定是符合法律规定的。二、一审认定事实清楚，证据确实充分。被上诉人提交的三张桩基工程清单中，上诉人均加盖了其公章，并且上诉人认可其工作人员签字，上诉状中又否认系其工作人员签字，实属不当。认定双方系承包关系的关键点在于被上诉人的工程均由上诉人结算并接收，并不在于被上诉人施工时间的早晚，上诉人并无证据证明被上诉人与其他公司形成建筑承包合同关系。华店镇政府代上诉人向被上诉人支付了部分工程款，上诉人是清楚的，其拒不举证，应承担举证不能的责任。上诉人主张单价过高显失公平，应依法提起撤销之诉，现早已超出提起撤销之诉的法定期间，所以上诉人主张显失公平无事实及法律依据。对双方已约定了单价及总额的工程清单中，再提起价格司法鉴定申请明显不当。三、一审法院适用法律正确。一审法院在查明双方债权、债务关系清楚，数额明确的情况下，适用《民法通则》第108条没有错误。四、上诉人的二审诉求部分承认了上诉人应支付被上诉人工程款，实际上承认了双方的建筑工程承包合同法律关系，对其主张显失公平的92万元部分无事实及法律依据，不应支持。德州市第二建筑工程公司向一审法院起诉请求：1、判令被告依法向原告支付工程款1897572元及相应利息；2、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行证据交换和质证。庭审中原告向一审法院提交了以下证据：1、提交桩基工程清单（三页），证明原被告双方形成了建筑工程承包关系，被告应付原告的工程款为3825072元。结算单中发包单位为被告单位，且有其人员签字，施工单位为原告公司，且有监理单位签字。被告方质证后，对原告提交的清单真实性、合法性、关联性有异议，认为该工程量清单是原告自行制作的，没有被告方派驻工地的工程负责人洪廷伞及公司法人签字确认，胡定成、杨兆林也并非公司项目经理，其未经公司授权，无资格代表公司对工程量、工程单价及工程价款进行确认。该工程清单中发包单位栏印章不清，不能确认为被告方印章，且该工程清单没有监理单位盖章，贡道仁不具备对工程量进行确认的资格。该证据并非建设工程承包合同，对工程承包范围、开竣工日期、工程单价及价款、双方的权利义务、工程的验收及结算、质量标准等依据合同法及建筑法的规定应当具备的合同条款没有约定，不能证明原被告双方存在合同关系。依据合同法的规定，除及时清结的行为外，双方当事人应当签订书面合同，根据建筑法及建筑工程管理条例的规定，建设工程双方应当签订书面建设工程承包合同，原告当庭不能提交双方签订的合同，不能证明双方存在合同关系，更不能证明被告应当向其支付工程款。关于该证据中印章处签字的胡定成、杨兆林、黄宗出的身份，被告认为，公司张博士片区项目部张万山有一工人是胡定成，杨兆林是我公司承包涉案工程后设立的华东片区4号、7号项目部项目经理李国友雇佣的民工，黄宗出是我公司承包涉案工程后设立的华东片区5号、6号项目部项目经理。但无法确认是否为该三人所签。需要说明的是涉案工程是李国友于2014年4月10日以海南华城公司名义承包华店政府的，杨兆林是李国友以海南华城公司承包工程时就存在的人员，在我公司承包涉案工程前，杨兆林属于海南华城公司李国友项目部的人员。对此原告方认为，对海南华城不清楚，被告也认可都是其项目部的人，也有结算报告签字盖章，其他不认可。2、提交桩基工程竣工报告8份（复印件）。被告方质证后，对原告提交的证据中华东片区6、7号楼的桩基竣工报告和华中社区张博士片区3、4、5、6号楼的报告真实性无异议，但对与被告的关联性有异议，因为该6份证据显示原告就涉案桩基工程的开工日期2014年5月23日，竣工日期最迟为2014年7月13日，工程监理公司同意验收的日期最迟为2014年7月21日，可以看出原告施工的上述6座楼的工程与被告无关。对以上证据合法性有异议，均没有施工总承包单位签字确认。且该报告监理单位的签字为姚中信，可证明原告提交的工程清单内容不合法，贡道仁并非工程总监理。3、提交穆修民银行卡的交易明细及山东农村信用社网上银行流水清单，从银行卡的交易明细可以看出，2015年5月25日，被告誉远公司从公司公户上向穆修民个人账户打款30万元工程款，印证原被告双方之间存在建设工程承包合同关系，也证明原告与华店乡政府、海南华城公司不存在关系。穆修民为原告方的项目部经理。被告方质证后，对以上证据的真实性无异议，对银行转账凭证与本案的关联性有异议，被告通过公司账户向案外人穆修民转账30万元属实，但该款并非被告向原告支付的所欠原告的工程款，而是受原海南华城项目经理李国友的委托代李国友向案外人穆修民支付的款项。另该证据也不能证明原被告之间存在建设工程承包合同关系，原告所诉工程发生在被告承包涉案工程之前，海南华城公司与华店镇人民政府所签订的承包合同履行期间内。据此为查明案件事实，更应当追加华店政府、海南华城为被告。4、提交（2016）鲁14民终883号调解书一份，证明被告实际开工为2014年7月30日。被告方质证后认为，被告与华店镇政府于2014年9月份签订合同，因未招投标，合同无效，2014年9月20日签订的合同中对开工日期错写为2014年7月30日，应当为2014年9月30日。被告方当庭提交了以下证据：1、提交齐河县华店乡人民政府与海南华城建设有限公司签订的工程承包合同书一份，证明原告承包桩基工程时，涉案工程的承包人是海南华城，与被告无关。原告方质证后表示，对合同不清楚，据听说，合同在被告手上，被告也就接受了海南华城的合同的权利义务。对此被告方认为，合同在我手中就意味我方承接了该合同与事实不符，该合同是我2016年5月从原海南华城负责人李国友手上取证所得。根据李国友陈述，其与原告现场经理穆修民签订有施工合同，该合同在李国友的下属手上，其下属当时不在当地。2、提交施工合同一份，证明2014年11月26日，我公司与华店镇政府签订合同，同时结合原告的诉状及开工时间，原告在进行桩基工程施工时，被告尚未签订施工合同，原告的诉求与被告无关。原告方质证后，对合同真实性无异议，但认为被告与华店政府签订的不止一份合同，2014年9月份还有一份，其开工日期为2014年7月份。从工程内容及价格来看，包括了桩基工程及价格。关于被告方提交的施工合同与海南华城签订的合同有无存在重合的部分：被告方辩解，两份合同约定的工程是同一项目，只是工程量不同，之所以同一工程签订两份合同，是因为案外人齐河县华店政府与海南华城公司签订合同并于2014年5月20日开始桩基施工后，2014年6月下旬，华店乡书记及镇长向李国友提出对海南华城公司进行实地考察核实，经考察，华店乡负责人认为海南华城公司不具备涉案工程承包施工的能力，向李国友提出不能以海南华城公司名义继续承包，要更换新的承包单位，后李国友通过中间人与我公司联系，经我方与华店乡负责人协商由被告另行承包未施工完毕的涉案工程，并双方同意必须形式合法，通过招投标程序，签订施工合同，合同第一页工程内容栏：图纸范围内的分项内容也可以证明被告承包的工程与海南华城的工程有重合非全部。对此，原告方认为，当时我方干工程是李国友介绍的，不清楚李国友代表哪个公司，后来才知道开始是海南的公司，后来是被告的公司。被告公司介入工程的时间为2014年7月份，他是将海南公司的全部施工内容全部承接，并非承接了海南公司的部分工程，图纸中的全部内容也包括了桩基工程，工程价款也包括了全部工程。2016年6月30日，一审法院依职权在齐河县华店镇人民政府调取了授权书一份，工资发放承诺书（两份）。原告方质证后均无异议。被告方质证后，对工资承诺书（尹训国）加盖的誉远的公司印章真实性、合法性有异议，该承诺书加盖了财务章、工地负责人签字确认，就无需加盖项目部印章，而该承诺书中加盖了两个项目部印章，文字内容一致，但清晰度、印章大小均不一致，且没有项目部负责人签字，可以证明该项目部印章是非我公司人员私刻项目部印章，并事后加盖的。该证据不能作为认定本案事实的证据使用。对穆修民的工资发放承诺书与本案的关联性有异议，该承诺书是穆修民作为原告的项目经理向案外人华店镇政府出具的，内容显示德州二建公司与华店镇政府存在工程承包合同关系，且该承诺书未经被告方盖章确认，不能作为认定原被告是否存在建设工程施工合同关系的有效证据使用。对授权书的合法性有异议，该授权书是华店镇政府为达到强行托管的目的，而通过不法手段，逼迫被告方持有单位印章和法人私章的人员出具的，侯志宾的签字并非本人所签，且该授权书的内容显示授权华店镇政府代发张博士片区应付材料款，而本案涉及的桩基工程施工价款，该授权委托书与本案无关，不能作为认定事实的依据。另涉案原告所诉工程于2014年7月份之前施工完毕，被告2014年9月26日才就涉案工程与华店镇政府发生合同关系。该三份证据的时间均发生在2015年3月份之后，该证据与本案无关，不能作为认定事实的依据。根据被告方申请，一审法院委托山东大舜司法鉴定所对原告方提交的2015年7月20日、21日、25日的《华中社区张博士片区桩基工程清单》中加盖的“山东誉远建设工程有限公司齐河华店张博士片区工程管理部”印文与被告方提供认可的“山东誉远建设工程有限公司齐河华店张博士片区工程管理部”印文是否一致进行鉴定。2016年11月22日，该鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：“标称时间为2015年7月20日、21日、25日的《华中社区张博士片区桩基工程清单》中“山东誉远建设工程有限公司齐河华店张博士片区工程管理部”印文与样本印文的一致性好，是同一印章盖印。”原告质证后对该鉴定意见无异议，认为该意见书充分说明了我方提交的证据系被告按章，意思表示真实、合法有效，能够作为定案依据。被告质证后对该鉴定书的合法性及正确性有异议，请求通知鉴定人到庭接受质询，异议在于大舜司法鉴定所是在贵院委托山东政法学院司法鉴定中心进行鉴定，因检材不具备鉴定条件被退回后另行选择的鉴定机构，该大舜司法鉴定所是贵院技术科起初依据原告的要求而选择的鉴定机构，被告表示不同意，贵院技术科将大舜司法鉴定所与枣庄司法鉴定所，两个鉴定机构作为备选鉴定机构，经过随机抽取，确认大舜司法鉴定所为鉴定机构，在确认大舜司法鉴定所为鉴定机构时的现场，原告的人员鞠某，当场打电话联系人，此事实可以说明，不能排除司法鉴定机构与原告具有一定利害关系，而做出有利于原告的鉴定结论的可能。且该鉴定结论只是利用显微放大技术对检材和样本的印章、形状进行了对比，但是对印章的材质是否为同一印油等能够反映建材印章真假的必要内容，未做鉴定，因此该鉴定结论不真实。且存在程序违法的情形，被告在申请鉴定人员出庭接受质询的同时，请求委托其他鉴定机构对印章的真伪进行重新鉴定。2017年1月13日，被告方书面申请鉴定人出庭作证，2017年3月6日，该鉴定所作出书面“出庭交款通知”，要求被告方于2017年3月12日将出庭费1000元交于该鉴定所，但因被告方未交纳该费用，鉴定人员未出庭作证。一审法院认为，本案中原告方提交的2015年7月20日、21日、25日的“华中社区张博士片区桩基工程清单”中，在“发包单位处均加盖了“山东誉远建设工程有限公司齐河华店张博士片区工程管理部”印章，后根据被告方申请，经一审法院委托山东大舜司法鉴定所对原告方提交的以上证据中的印文与被告方提供认可的“山东誉远建设工程有限公司齐河华店张博士片区工程管理部”的印文进行鉴定，鉴定结论为是同一印章盖印。被告虽对该鉴定意见提出异议，认为鉴定结论不真实且存在程序违法的情形，但并未提交相应证据予以证实，故对被告的以上辩解意见一审法院不予支持，对该鉴定意见一审法院予以采信。“山东誉远建设工程有限公司齐河华店张博士片区工程管理部”以发包单位的名义在三份“华中社区张博士片区桩基工程清单”中加盖印章，应视为是对工程清单中所列明的工程量、单价及工程款的认可，因“山东誉远建设工程有限公司齐河华店张博士片区工程管理部”并不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故应由该单位的设立者即被告山东誉远建设工程有限公司承担相应的民事责任，因本次鉴定所发生的鉴定费用亦应由被告承担。原告作为施工单位在以上三份清单中均加盖了单位印章，且清单中对工程量、单价、工程款等都详细列明，被告方虽不予认可，但被告方所提交的证据均不能反驳原告提交的以上证据的真实性，故对原告方提交的以上证据一审法院均予以采信。以上三份清单中共计工程款3825072元，原告主张已付工程款1927500元，尚欠1897572元未付，被告方亦未提交相应证据予以反驳，故被告山东誉远建设工程有限公司应偿付原告工程款1897572元。因工程清单中双方并未约定付款时间，故被告应自原告起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，并按本金1897572元计算至实际付清之日止，偿付原告利息损失。判决：被告山东誉远建设工程有限公司于本判决生效后七日内一次性偿付原告德州市第二建筑工程公司工程款1897572元及利息损失（利息损失自原告起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，并按本金1897572元计算至实际付清之日止，）。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21878元，由被告山东誉远建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、一审审理程序是否合法。二、一审判决上诉人支付被上诉人工程款1897572元有无依据。三、一审判决适用法律是否正确。关于第一个焦点问题，本院认为，虽然被上诉人在施工桩基工程时，上诉人尚未承包包括本案桩基工程在内的所有工程，但上诉人与齐河县华店镇人民政府签订的承包工程合同中，包括本案桩基工程，上诉人起诉齐河县华店镇人民政府的建设工程施工合同纠纷案件中，也包括本案桩基工程。结合被上诉人一审提交由上诉人项目部盖章的桩基工程清单，应当认定上诉人已接手了被上诉人施工的桩基工程，本案双方当事人之间形成合同关系，被上诉人要求上诉人支付工程款符合法律规定。上诉人主张应当追加齐河县华店镇人民政府、海南华成建设有限公司、李国友作为本案当事人参加诉讼的理由不成立，本院不予采纳。关于是否准许上诉人重新鉴定申请的问题，本院认为，上诉人没有提供一审鉴定程序违反法律规定事由，也没有明确的证据证明一审鉴定意见确有错误，在此情况下，一审法院对上诉人重新鉴定申请不予准许并不违反法定程序。关于第二个焦点问题，本院认为，被上诉人一审提交桩基工程清单中,对于被上诉人施工的工程量及单价、工程款等内容记载明确，上诉人否认桩基工程清单的印章是其单位项目部印章，但经过鉴定，该印章确系上诉人项目部印章。该证据能够证明双方当事人已对工程款达成合意，一审判决据此认定工程价款并无不当。二审中上诉人虽然提交了其与齐河县华店镇人民政府建设工程施工合同纠纷案件中的建设工程鉴定意见，但该鉴定意见只能适用其与齐河县华店镇人民政府之间的纠纷案件，并不适用本案。关于第三个焦点问题，本院认为，本案的案由为建设工程施工合同纠纷，《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对该类纠纷的处理有规定，应当优先适用这些具体的法律规定，一审判决适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，山东誉远建设工程有限公司的关于一审判决程序违法、认定事实错误的上诉请求不能成立，应予驳回，关于一审判决适用法律错误的上诉理由成立，本院予以采纳，并对一审判决适用法律问题予以纠正。但一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13000元，由山东誉远建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　杨贵孚审判员　陈　涛审判员　王玉敏二〇一七年十月二十四日法官助理　王善文书记员　张　哲关注公众号“”