（2017）闽06民终1935号
裁判日期: 2017-10-24
公开日期: 2017-12-18
案件名称
福建根茂建筑有限公司、林顺发建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
福建省漳州市中级人民法院
所属地区
福建省漳州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
福建根茂建筑有限公司,林顺发,林宝川,厦门市宏万宝石业有限公司,福建润朋房地产开发有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第一百零九条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终1935号上诉人（原审被告）：福建根茂建筑有限公司，住所地漳州市芗城区大桥路高阳大厦301室，统一社会信用代码913506026628001466。法定代表人:林碧贞，总经理。上诉人（原审被告）：林顺发，男，1970年5月3日出生，汉族，居民，住漳州市龙文区。上诉人（原审被告）：林宝川，男，1963年1月1日出生，汉族，居民，住漳州市龙文区。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：陈加元，福建朗马律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖伟彬，福建朗马律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厦门市宏万宝石业有限公司，住所地厦门市海沧区吴冠竹兰山，组织机构代码76174537-3。法定代表人：陈红，董事长。委托诉讼代理人：林远强，福建金海湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建润朋房地产开发有限公司，住所地漳州市南靖县山城镇桥东路9号，组织机构代码：67653957-5。法定代表人：曾朝尧，董事长。委托诉讼代理人：王全辉，福建鹭靖律师事务所律师。上诉人福建根茂建筑有限公司（以下简称根茂公司）、林顺发、林宝川因与被上诉人厦门市宏万宝石业有限公司（以下简称宏万宝公司）、福建润朋房地产开发有限公司（以下简称润朋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南靖县人民法院（2016）闽0627民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，各方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏万宝公司一审的诉讼请求：1、判令解除宏万宝公司与林顺发、林宝川于2013年11月1日签订的《石材干挂幕墙工程分包合同》（一审开庭审理中，宏万宝公司撤回该项诉讼请求）；2、判令根茂公司、林顺发、林宝川立即支付工程款909542元（具体金额按工程量鉴定数量计算为准）及逾期支付工程款利息69693元（自2014年5月1日起按银行同期贷款利率计至生效判决确定的支付日止，暂计至2016年1月31日止，具体详见利息计算表）；3、判令润朋公司在欠付的工程款内承担连带清偿责任。原审法院认定的事实：2011年3月9日，润朋公司与根茂公司签订一份《建设工程施工合同》，约定润朋公司将湖滨温泉大酒店工程发包给根茂公司施工，工期400日历天，竣工日期至2012年5月。合同总价款2840万元（其中包含福建联美集团建筑有限公司已完成518万，实际根茂公司工程量总价款为2322万元）。合同专用条款第26条约定，根茂公司完成外墙装修并完成脚手架落架后（施工电梯除外），工程款需支付至工程总价款的80%等内容。庭审中，根茂公司提出林顺发、林宝川系其员工，该工程由林顺发、林宝川负责管理并施工，并实行内部承包责任制。宏万宝公司、润朋公司认为林顺发、林宝川系挂靠于根茂公司。根茂公司至今未提供其与林顺发、林宝川签订的劳动合同及社保缴交记录等证据。截止2014年8月7日，润朋公司支付给根茂公司工程款合计2011.4万元。湖滨温泉大酒店工程于2014年5月停工，至今尚未完工。2013年11月1日，林顺发、林宝川（甲方）与宏万宝公司（乙方）签订一份《石材幕墙工程分包合同》，合同约定：甲方将南靖县山城镇湖滨温泉大酒店干挂石材幕墙工程分包给乙方施工，承包方式为包工包料包验收合格；石材外墙单价580元/㎡（不含税，不含检测费用），数量约2800㎡（具体按实际面积结算），金额约160万元；乙方按图施工至钢架结构完工后，甲方需付总钢结构的完成量的工程款60%（钢结构每平方200元），石材安装到总完成工程量的80%，甲方需付石材总完成工程量的工程款60%,工程全部完工，甲方需付至总工程款80%，验收合格后，付至总工程款的95%，余5%作为保修金。保修期为1年，自验收合格之日起计，保修期满后一周内付清余款；乙方应按甲方的施工进度进行施工，甲方通知进场并具备开工起算工期，总工期至2014年1月10日等内容。分包合同签订后，宏万宝公司指派其员工唐小平、吴志阳对湖滨温泉大酒店干挂石材幕墙工程进行施工，并分别与唐小平、吴志阳签订《承包合同》。庭审中，宏万宝公司确认唐小平、吴志阳是代表其公司进场施工的。2014年1月22日，监理单位组织监督站、建设单位、施工单位、幕墙设计单位（厦门得高装饰工程有限公司）对湖滨温泉大酒店裙楼石材幕墙骨架进行了验收，一致同意幕墙骨架分部工程验收合格。在施工过程中，林顺发于2013年12月21日、2014年1月27日、2014年4月15日向宏万宝公司的法人陈红各支付30万元、40万元、20万元，合计90万元。在第一次开庭后，林顺发提出宏万宝公司施工的工程有小部分未完工。事后，宏万宝公司又派员进行了施工。林顺发聘请的人员也确认宏万宝公司事后有进行施工。庭审中，宏万宝公司认为其施工的工程已经完工并验收合格。润朋公司认为涉案工程未经竣工验收。根茂公司、林顺发、林宝川认为宏万宝公司未提供竣工报告，涉案工程也未进行验收，宏万宝公司提供的证据10－20不是验收报告，仅是为了报质检而先盖根茂公司的公章，没有实际的意义。宏万宝公司在本案起诉的同时申请对湖滨温泉大酒店石材干挂幕墙工程造价进行鉴定。经委托福建平诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，湖滨温泉大酒店石材干挂幕墙工程造价为1735203.4元。各被告认为竣工图未经建设单位及施工单位确认，不能作为鉴定依据，对鉴定结论均有异议。宏万宝公司对鉴定结论没有异议。原审法院认为：根茂公司与润朋公司签订《建设工程施工合同》后，该湖滨温泉大酒店工程由林顺发、林宝川实际施工，虽然根茂公司提出林顺发、林宝川系其公司的员工，并实行内部承包责任制，但因其在规定的时间内未提供双方签订的劳动合同及社保缴纳情况等证据，故无法认定林顺发、林宝川是根茂公司的员工，应当认定根茂公司与林顺发、林宝川属挂靠关系。宏万宝公司与林顺发、林宝川签订的《石材幕墙工程分包合同》，因林顺发、林宝川不具有建筑工程施工资质，属于无效合同。关于宏万宝公司施工的工程是否已经竣工并验收合格问题：从宏万宝公司提供的湖滨温泉大酒店外墙干挂结构验收纪要可以认定，监督站、建设单位、施工单位、幕墙设计单位（厦门得高装饰工程有限公司）于2014年1月22日对湖滨温泉大酒店裙楼石材幕墙骨架进行了验收并一致验收合格，该部分仅为石材幕墙的隐蔽部分的验收。现宏万宝公司以证据10－20证实涉案工程已验收合格，而该部分工程报验单只有根茂公司的盖章，且内容均不完整，不能认定为涉案工程的竣工验收报告。况且在第一次开庭后，林顺发还提出尚有小部分工程未完工，现宏万宝公司也就该小部分工程进行了施工，林顺发的员工对此也予以确认。综合上述情况，只能认定宏万宝公司施工的工程已经完工，但未进行验收。关于鉴定结论是否有效问题：鉴定结论是鉴定机构根据宏万宝公司提供的厦门得高装饰工程有限公司出具的没有盖章的竣工图及《石材幕墙工程分包合同》进行鉴定。第一次开庭后，法院要求宏万宝公司提供完整的竣工图。现宏万宝公司已提供了经厦门得高装饰工程有限公司盖章及设计人员签名的竣工图，因建设单位、施工单位、监理单位均已知道幕墙设计单位为厦门得高装饰工程有限公司，虽然竣工图还须经上述单位的签章确认，但因竣工图是根据施工图来制作的，且湖滨温泉大酒店工程于2014年5月停工，至今尚未完工，确认竣工图是上述单位的责任，不是宏万宝公司的责任范围，故福建平诚工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论可作为本案认定事实的依据。关于工程款及利息是否应支付问题：因宏万宝公司与林顺发、林宝川签订的合同无效，合同无效的法律后果为返还或者折价补偿，而建设工程施工合同的性质决定不能适用恢复原状的返还原则，应适用折价补偿。法律规定建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照无效合同约定支付工程价款的，应予支持。本案因湖滨温泉大酒店工程于2014年5月停工至今，现宏万宝公司施工的工程已完工，故可参照合同约定，按进度支付工程进度款。因此，林顺发、林宝川应参照合同的约定向宏万宝公司支付至总工程款的80%。至第二次开庭前，宏万宝公司施工的工程才完工，且工程至今尚未进行竣工验收，故其利息的请求依法不予支持。关于责任承担问题：林顺发、林宝川系湖滨温泉大酒店工程的实际施工人，其挂靠于根茂公司。林顺发、林宝川又将湖滨温泉大酒店干挂石材幕墙工程分包给宏万宝公司施工，因林顺发、林宝川不具有施工资质，故根茂公司应对林顺发、林宝川未支付的工程款承担连带清偿责任。润朋公司作为建设单位，其应在欠付工程款范围内承担责任。因湖滨温泉大酒店工程于2014年5月停工，至今尚未竣工并验收合格，故润朋公司应按合同的约定支付工程进度款，现润朋公司按合同的约定已超额支付了工程进度款，对此其不应承担责任。所述，宏万宝公司要求林顺发、林宝川支付工程款，理由正当，应予支持，但工程款的数额为1735203.4元×80%-900000元=488162.72元。根茂公司应对上述款项承担连带清偿责任。宏万宝公司要求林顺发、林宝川、根茂公司支付利息的请求，于法无据，不予支持。要求润朋公司在欠付工程款范围内承担责的请求，与事实不符，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项、第十八条、第二十六条第二款规定，判决：一、林顺发、林宝川应于本判决生效之日起10日内支付给宏万宝公司工程款488162.72元。二、根茂公司对林顺发、林宝川的上述款项承担连带清偿责任。三、驳回宏万宝公司的其他诉讼请求。案件受理费13592元，减半收取6976元，由宏万宝公司负担3498元，林顺发、林宝川、根茂公司负担3478元。根茂公司、林顺发、林宝川不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院程序违法，影响本案公正审理。1、原审法院适用简易程序审理本案，程序错误。首先，本案案情复杂，并不属于民事诉讼法第一百五十七条规定的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，不应适用简易程序审理。其次，民事诉讼法第一百六十一条规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。然而本案从2016年1月27日立案后，至2017年6月27日历时一年多才做出判决，超过法律规定的审理期限。2、本案案件还未竣工结算，对于被上诉人要求鉴定的事项，上诉人一直反对，而原审法院却没有充分考虑到上诉人的意见，强行对本案委托进行鉴定，工程没有竣工验收，竣工图纸是被上诉人单方制作提供，没有经过上诉人质证，鉴定机构也没有通知双方到场进行确认，原审法院未对上诉人释明是否申请重新委托鉴定，存在严重程序违法。二、原审判决认定，上诉人林顺发、林宝川与上诉人根茂公司属挂靠关系与事实不符，是错误的。上诉人根茂公司是个体民营建筑企业，对员工的聘用有自主聘用权，上诉人林顺发、林宝川系根茂公司聘用人员，担任公司承包施工的讼争大酒店工程，他们在公司委托的权限内负责项目的生产管理责任，这是法律所允许的，这是合法的经营方式和经营行为。此事实无论是从上诉人根茂公司还是上诉人林顺发、林宝川均如实陈述，而所谓的挂靠关系，是对方被上诉人加给上诉人的标签，根本没有任何事实依据。对此原审判决却偏听信对方的指责，将证明不属于挂靠关系的举证责任强加在三上诉人头上。所谓要求上诉人根茂公司在一定期限内提供与林顺发、林宝川签订的劳动合同及社保缴交记录等证据，根本就不具有法律依据。违背了谁主张谁举证的民事诉讼原则，在此事实并非举证责任倒置的情形下，原审法院如此强加举证责任，完全是赤裸裸的偏袒被上诉人和歧视上诉人的行为。因为认定了挂靠关系，合同无效对于本案及其它系列案件，被上诉人润朋公司就可把违约责任推得一干二净，这是原审判决对此作出错误认定所可能引起的严重后果，对三上诉人是及其不公正的，并可能造成严重损害。而事实上，提交劳动合同及社保缴交记录与是否是公司工作人员，是否是挂靠关系，二者之间并不具有直接关系。认为没有书面的劳动合同，没有缴交社保的工程项目管理人员，可以推定为挂靠关系，完全是主观臆断，犯概念不周延的逻辑错误，不具有任何法律依据，认定此事实，其错误是显而易见的。三、原审判决认定，湖滨温泉大酒店工程于2014年5月停工，润朋公司按合同约定已超额支付了工程进度额，这是不负责任和错误的认定。因本案是宏万宝公司起诉要求工程款，依照法律规定牵连至建设单位润朋公司，要求建设单位承担未支付工程款范围内的连带责任。本案并没有对上诉人与建设单位的《建设工程施工合同》进行全案审理，针对润朋公司提供的付款，上诉人对此也提出该工程有增加大量的工程量，拨付款项中包含增加的工程款，而不只是双方主合同中的项目和价款。原审法院为免除润朋公司的连带责任，作出了如上不负责任的错误认定。上诉人根茂公司就是因为大酒店工程没有依约支付工程款而停工，如果据此判决认定润朋公司已超额支付工程进度款生效，那么在上诉人根茂公司与润朋公司大酒店工程施工合同纠纷的案件中，此事实可以作为无须举证的事实来免除其在大酒店工程施工合同纠纷中付款的举证责任，这是对上诉人根茂公司潜在的损害和不公正的对待！四、原审判决认定宏万宝与林顺发、林宝川签订的合同无效，不具有事实和法律依据。如前所述，上诉人林顺发、林宝川与被上诉人宏万宝公司所签订的合同系代表上诉人根茂公司对外签订的合同，因双方均具有幕墙施工资格，因此是合法有效的。原审判决在没有任何证据证明三上诉人之间为挂靠关系的情况下，以举证责任倒置强制要求上诉人提供书面劳动合同与社保缴交记录为由，推定为挂靠关系，是完全错误的。因此，对本案以无效合同来作出的认定和判决也都是错误的。五、原判决认定，福建平诚工程造价公司所作出的鉴定结论可以作为本案认定事实的依据，不具有法律依据。第一，该鉴定所依据的竣工图没有依照验收结算的流程来制作和经相关各方的确认，所以不能作为工程结算的工程量依据。根据工程结算流程，工程项目竣工之后，施工方应向发包方提交竣工验收报告，及竣工图等资料，由发包方组织相关单位对照竣工图进行竣工验收，竣工验收合格后，才进入工程款结算及建设工程项目的交付使用等。本案工程中，被上诉人宏万宝公司作为施工方，并没有向上诉人提交竣工报告，事实上，在法庭审理过程中，施工方还根据上诉人的抗辩，继续进行施工，证明原告并未完工。因此在本案起诉立案之时，施工方宏万宝公司对工程的施工并未符合合同约定完工的条件，因此也不符合以完工主张拨款80%的合同约定。第二，根据双方合同约定，宏万宝公司应当包工包料包验收合格。工程因被上诉人润朋公司未及时拨付工程进度款的原因停工，因此无法进行验收，也就不存在工程款结算。工程款结算条件不成就，该竣工图纸未经各方认可，设计单位制作的图纸证明不了真实的工程量，依此竣工图作出的鉴定结论理所当然不可能是正确的。第三，退一步讲，如果宏万宝公司的确在本案立案时已完工，根据双方合同约定要求进度款，那也只能依双方合同约定的工程价款来计算其百分比，而不能按其提供的竣工图来计算工程总量，并按该总量百分比来计算进度款。一审判决错误明显。被上诉人宏万宝公司答辩称：一、原审判决认定根茂公司与林顺发、林宝川系挂靠关系准确。1、林顺发、林宝川不是根茂公司的员工，没有签订任何劳动合同，所谓的“内部承包”不是真实情况，是根茂公司与林顺发、林宝川双方以合法手段掩盖非法目的说辞。2、林顺发为个体包工头的身份非常明晰。在本案所涉的工程项目之前，林顺发就经常在揽到工程项目后寻求有资质的企业请求挂靠，并支付一定的管理费。3、原审中根茂公司辩称其没有与答辩人签订工程施工合同，也没有委托答辩人施工，讼争工程系由其员工林顺发、林宝川负责施工管理、该工程实行内部承包责任制，但没有提供任何证据证实。林顺发、林宝川确认与答辩人签订了讼争工程合同，讼争工程是由答辩人施工完成的。进一步确认了林顺发、林宝川挂靠根茂公司之事实。二、讼争工程已验收合格。1、《石材幕墙工程分包合同》第三条第2点约定的“…验收合格”，仅指石材幕墙工程的单项验收，并没有约定是整个酒店工程的验收，以整个酒店工程的竣工验收来替代石材幕墙工程的单项验收，既无事实依据，也有违公平原则。2、2014年1月22日，监理单位漳州锦泰建设监理有限公司组织监督站、建设单位、施工单位、幕墙设计单位相关人员对讼争工程石材干挂结构进行分项隐蔽验收，一致认为工程质量达到合格要求，同意幕墙骨架验收合格。3、讼争石材幕墙工程完工后，作为建设单位的根茂公司自检合格后，还向监理单位报送工程报验单，监理单位也签署了“同意验收”的验收意见，答辩人也于2014年5月29日，将讼争工程报验资料送交林顺发的现场负责人马有才，至此，讼争工程全部验收合格。4、关于第一次庭审后，答辩人应林顺发、林宝川的现场负责人马有才要求对两块破损石材板进行更换处理问题，其一，这与讼争工程完工及质量无关，如上所述，讼争工程完工已经各方验收合格，并交付林顺发、林宝川。其二、南靖湖滨温泉大酒店项目工程，自2014年5月停工至今，工地现场长期无人看管，拾荒、流浪等闲杂人员随意进出、占住，造成部分石材幕墙破损亦属正常，这是根茂公司及林顺发、林宝川后期管理不当造成，与答辩人无关，答辩人基于原施工人及好意额外帮其更换处理，就此认定讼争工程未完工证据不足。三、工程造价鉴定报告可以作为本案认定事实的依据。鉴定机构依据竣工图及《石材幕墙工程分包合同》作出工程造价鉴定报告，竣工图有设计单位盖章及设计人员的签名，对此作为建设单位、施工单位及监理单位均未提出异议，故原审判决认定该鉴定结论可作为本案认定事实的依据，并无不当。针对上诉人庭上补充提出的一审鉴定程序违法问题，我方认为其没有事实和法律依据，因此上诉的理由不能成立，依法应予驳回。被上诉人润朋公司答辩称：一、润朋公司实际已支付工程价款达到总价款89.06%，超过合同约定的应支付工程总价款的80%进度款，实际超额提前支付工程款257.4万元。润朋公司与根茂公司签订的《建设工程施工合同》，合同总价款2840万元（含联美公司已完成的518万元在内）。根据合同专用条款第26条约定，根茂公司“完成外墙装修并完成脚手架落架后（施工电梯除外）”，工程款需支付至工程总价款的80%即2272万元整（2840万元×80%）。截止2014年8月7日，润朋公司已支付工程款2529.4万元（支付给联美公司518万元，支付给根茂公司2011.4万元），支付工程款已经达到总价款的89.06%（已付2529.4万元÷总价款2840万元），实际超额提前支付工程款257.4万元（已付2529.4万元－80%工程款2272万元）。二、合同约定的支付至80%工程款的付款条件并未成就，润朋公司实际上已支付到总工程款的89.06%。根据合同约定，支付至80%工程款的前提是“完成外墙装修并完成脚手架落架后（施工电梯除外）”，根茂公司80%工程款相应的工程量包括酒店工程附属楼外架至今未落架，外墙未装修，室内内外雨污管、一层墙体等均未完成，润朋公司在无需支付至80%工程款的情况下，多付款的原因是因为根茂公司现场施工负责人林顺发等每年底组织所谓的农民工无理群体上访讨薪，政府相关部门出于维稳需要要求润朋公司先行支付工程款。三、润朋公司不但已付清80%工程款，实际支付了89.06%工程款，相当于已经支付了下一期进度款（仅差0.94%不足27万元）。实际上已提前支付到下期“单体验收合格后”应支付至90%的工程款，已付款大大超过了应付进度款。针对上诉人庭上补充的事实和理由，我方认为一审适用简易程序或普通程序是由法院决定的，本案案情清楚，适用简易程序并无不当。一审启动鉴定程序也是合法的，综上，上诉人的上诉理由不能成立。本院二审中，对原审判决查明的事实，除宏万宝公司对“施工的工程有小部分未完工”有异议，认为不是未完工，而是因为两块石材幕墙破裂，林顺发提出要求更换，其余事实各方当事人没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人提交下列证据：根茂公司与林顺发、林宝川签订的聘用合同，证明林顺发和林宝川是根茂公司聘请的现场施工管理人。被上诉人质证认为，一审的时候原审法院要求上诉人提交相关的聘用合同或者劳动合同或者社医保资料或者工资报酬的发放材料，但上诉人在迟迟未提交。上诉人提供的聘用合同不是新证据，合同的真实性不予认可，这是一审庭审后为了应付诉讼与林顺发和林宝川单方制作的合同，真实性和合法性都不予认可。本案争议的焦点为：1、本案是否存在挂靠的问题；2、已完成的工程量的价款如何确认。一、关于是否存在挂靠问题本院认为，当事人对自己所主张的事实有责任提供证据证明。宏万宝公司主张林顺发、林宝川挂靠根茂公司，但没有提供证据证明，一审以根茂公司没有按期提交林顺发、林宝川的用工合同，就认定林顺发、林宝川与根茂公司属挂靠关系，也明显证据不足，举证责任分配不当。涉案湖滨温泉大酒店工程是由上诉人根茂公司总承包，有根茂公司与润朋公司签订的《建设工程施工合同》为据，上诉人根茂公司承包期间，被上诉人宏万宝公司与上诉人林顺发、林宝川签订分包合同，承包根茂公司总承包合同项下的石材幕墙分项工程施工。林顺发、林宝川为何有权将根茂公司承包的工程中的分项工程分包给宏万宝公司，如果是挂靠，挂靠人林顺发、林宝川应当是以被挂靠人根茂公司的名义对外实施民事行为，本案却不是。林顺发、林宝川对于与宏万宝公司签约的行为辩称是根茂公司“内部承包制，由我们负责施工”，根茂公司对于林顺发、林宝川的辩称也予以确认，并在二审提交了聘用合同，证明林顺发和林宝川是根茂公司聘请的现场施工管理人。由此可见根茂公司对于林顺发、林宝川与宏万宝公司签订分包合同，将其所承包的工程中的分项工程分包给宏万宝公司的行为是认可同意的。而从宏万宝公司起诉主张要求根茂公司承担支付工程款责任以及一审所提供的证据看，除分包合同外，其他证据中，幕墙工程发包方（施工单位）均体现为根茂公司，证明宏万宝公司也是认可其是与根茂公司发生的分包关系，故本案虽然是宏万宝公司与林顺发、林宝川签订分包合同，实际的承包合同关系发生在宏万宝公司与根茂公司之间。分包合同的行为后果应当由根茂公司承担。综上，一审认定林顺发、林宝川挂靠根茂公司，证据不足。二、关于已完成的工程量造价问题本院认为，对宏万宝公司承包的幕墙工程是否已经施工完成问题，各方当事人尚存在争议。一审庭审中，宏万宝公司认为其施工的工程已经完工并验收合格。润朋公司认为涉案工程未经竣工验收。根茂公司、林顺发、林宝川认为宏万宝公司未提供竣工报告，涉案工程也未进行验收。原审法院综合案件情况，认定工程已经完工，但未进行验收，该认定本院予以支持。对已完成工程造价问题，一审中，原审法院采纳宏万宝公司对涉案石材干挂幕墙工程造价进行鉴定的申请。经委托福建平诚工程造价咨询有限公司鉴定，工程造价为1735203.4元。根茂公司、林顺发、林宝川认为竣工图未经建设单位及施工单位确认，不能作为鉴定依据，对鉴定结论均有异议。对此，本院认为，提供给鉴定机构进行鉴定的材料，依法应由当事人进行质证。宏万宝公司提交的没有盖章的竣工图，是鉴定机构作为鉴定主要依据之一，原审法院在提供给鉴定机构进行司法鉴定之前，没有组织当事人进行质证，根茂公司、林顺发、林宝川对其来源、真实性有异议，对鉴定结果的合法性提出质疑，一审在鉴定程序上确实存在问题。虽然原审法院在根茂公司质疑后要求宏万宝公司提供完整的竣工图，并在第二次开庭中进行质证，但宏万宝公司补充提供的经设计单位盖章及设计人员签名的竣工图，没有经建设单位、施工单位、监理单位的签章确认，润朋公司、根茂公司仍然有异议。鉴于根茂公司虽然对鉴定程序上有异议，但没有申请重新鉴定，且在二审经本院释明后，表示本着从实际解决问题的态度出发，对一审的鉴定价格不再提出异议，为减少当事人的讼累，本院对福建平诚工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论予以采纳，作为本案认定事实的依据。至于上诉人根茂公司提出的如果按照鉴定结果付工程款，则应同时判决宏万宝公司提供工程内业资料和建筑工程发票问题，虽然提供工程内业资料和建筑工程发票是施工方的合同随附义务，但因合同随附义务不能对抗主义务的履行，且根茂公司在一审中没有提出该问题的抗辩，上诉请求中也没有提出此要求，本院不宜直接审理和作出判决。综上所述，本院认为，根茂公司与润朋公司签订《建设工程施工合同》，承包湖滨温泉大酒店工程后，由其聘用人员林顺发、林宝川与宏万宝公司签订《石材幕墙工程分包合同》，将所承包的湖滨温泉大酒店工程中的石材幕墙工程分包给宏万宝公司施工，该分包合同虽然是宏万宝公司与林顺发、林宝川签订，但实际发生分包合同关系的是根茂公司与宏万宝公司。分包合同的行为后果应当由根茂公司承担。宏万宝公司要求根茂公司承担付款责任的理由成立，予以支持。上诉人根茂公司、林顺发、林宝川提出的认定本案挂靠事实证据不足，是错误的，以及林顺发、林宝川系代表根茂公司与宏万宝公司签订分包合同的上诉理由成立，予以采纳。其他上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决认定事实部分不清，判决不当，应予撤销改判。上诉人根茂公司一审应提供证据而未提供，二审才提供与林顺发、林宝川签订的聘用合同，应承担二审全部诉讼费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销南靖县人民法院（2016）闽0627民初字第585号民事判决。二、福建根茂建筑有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给厦门市宏万宝石业有限公司工程款488162.72元。三、驳回厦门市宏万宝石业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回福建根茂建筑有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8622元，由上诉人福建根茂建筑有限公司负担。一审案件受理费改由厦门市宏万宝石业有限公司负担3498元，福建根茂建筑有限公司负担3478元。本判决为终审判决。审 判 长 林良志审 判 员 杨小红代理审判员 张阿娇二〇一七年十月二十四日书 记 员 陈舒婷附注：引用的主要法律条文及执行申请提示《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 微信公众号“”