（2017）浙03民终3711号

裁判日期: 2017-10-24

公开日期: 2017-12-15

案件名称

温州ＸＸ针织有限公司与浙江吉鸿建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省温州市中级人民法院

所属地区

浙江省温州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

温州ＸＸ针织有限公司,浙江吉鸿建设有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

浙江省温州市中级人民法院民事判决书（2017）浙03民终3711号上诉人（原审被告）：温州ＸＸ针织有限公司，住所地瑞安市飞云江农场场部边。法定代表人：江贤娒，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡一威，北京盈科（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江吉鸿建设有限公司，住所地瑞安市安阳街道万松东路489弄5幢第一单元302室。法定代表人：曾碎英，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：林初杰，瑞安市瑞申法律服务所法律工作者。上诉人温州ＸＸ针织有限公司与被上诉人浙江吉鸿建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2016）浙0381民初3063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人温州ＸＸ针织有限公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审；本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。打桩工程款应当为404万元，而非312万元。即上诉人通过公司财务潘某分别支付案外人阮某27万元、25万元、40万元。二、涉案工程的塔吊基础系案外人阮某施工完成，对应款项应当扣除。根据鉴定意见塔吊基础价为127503.98元。三、上诉人为被上诉人垫付施工水电费139164.4元，应当扣减。四、被上诉人施工中未使用刚性防水套管，而鉴定意见书中该部分评估��格是按照刚性防水套管，鉴定意见错误。五、一审认定屋面泡沫玻璃与泡沫玻璃保温板不是同一种材料，认定错误。两种东西是对同一材料的不同称呼而已，该价格是不可调整的。鉴定意见予以调整是错误的，应当扣减差额352265元。六、上诉人不存在未按约支付工程款的情况，无需支付停工损失494057元，动态调整1057105元应当扣除。七、194485元鉴定费应当由被上诉人承担，或者按照比例承担。被上诉人答辩称：一审法院认定事实正确，判决符合法律规定；上诉人的上诉理由没有事实与法律依据。1、上诉人主张给付阮某的92万元系工程款，与事实不符。该92万元汇款未经过被上诉人确认，不排除案外人与上诉人之间的其他经济往来。上诉人与被上诉人之间的补偿协议书以及分包协议书明确打桩款为385万元，工程款应由上诉人先支付给被上诉人，然后再由被上��人支付给打桩施工方。上诉人直接支付给阮某，属于履行不当。2、上诉人主张塔吊基础是另外发包给案外人施工，无事实依据。3、关于电费、水费，上诉人提交的电费发票均是停工以后发生的，未能提供有效证据。4、关于刚性防水套管，鉴定部门的意见是客观、真实的。5、关于屋面泡沫比例属于另行列明的暂定价材料，按合同约定可以动态调整。6、关于鉴定费，系上诉人提出工程造价鉴定，以及鉴定结论与原来结算金额对比以及本案具体情况综合考虑，一审法院予以判决分担，并无不妥。原告浙江吉鸿建设有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方于2012年7月10日签订的建设工程施工合同（备案号：瑞建设合同备2012-78号）；2、被告向原告支付工程款5092600元，并赔偿利息损失（其中4755900元从2015年2月17日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至履行完毕之日止，336700元从2015年11月7日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至履行完毕之日止）；3、被告赔偿原告因其未按约支付工程款致使中途停建、缓建而造成的停工、窝工、倒运、机械设备、材料和构件积压等经济损失721000元；4、原告对被告所有的坐落于瑞安市经济开发区温州ＸＸ针织有限公司1#生产车间、2#生产车间、综合楼折价或者变卖、拍卖所得价款在上述第2、3项诉讼请求范围内享有优先受偿权。在诉讼过程中，原告变更第2项诉讼请求为：被告向原告支付工程款2306897元并支付逾期付款利息（自2015年10月29日始按中国人民银行同期同档次贷款利率计息至履行完毕之日止）；变更第3项诉讼请求为：被告赔偿原告因其未按期支付工程款致使停工、工期拖延等导致的经济损失494057元。一审法院认定事实：2012年7月10日，原、被告订立��一份建设工程施工合同，约定：被告将其坐落于瑞安市经济开发区的1＃、2＃生产车间、综合楼工程项目发包给原告施工；合同工期：420天，开工日期2012年8月30日（具体以开工证为准），竣工日期2013年10月30日；合同价款24754500元；预算书中工程量已核实，经甲乙双方确定以本预算造价（24754500元）为工程造价指标，结算时只对动态管理的人工与材料、人工指数、暂定价部分及政策有关文件要求进行调整，主要材料（除钢筋、商品砼）不调整；工程款（进度款）支付：打桩部分3900000元，基础部分3150000元，主体结构部分12610000元，主体砌体部分1240000元、粉刷部分1240000元、门窗部分1240000元、涂料部分1010000元、楼地面及其他部分364500元，工程进度款按以上分段及金额的85％支付；达至付款节点接到施工单位付款申请书7日内建设单位核定付款；发包人不按合同约定支付工��款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。此前的2012年6月17日，原、被告又订立了一份补充协议书，约定：上述工程中的桩基工程由被告指定的分包单位施工，打桩工程量为5309m3，原告以725元/m3的单价分包给打桩单位，工程款按打桩工程量进度由被告先支付给原告，再由原告按分包协议约定支付给打桩施工单位。同日，原告合同的工程项目部与案外人阮某订立分包工程承包协议书，约定：原告将涉工程中的桩基工程分包给阮某，工程造价包干3850000元（打桩工程量5309m3，×725元/m3），今后不再办理结算；工程款支付：按甲方（原告）与建设单位签订的施工合同中工程进度款支付时间后，再支付打桩工程完成量的80％，预验收后支付至90％，甲方结算办理完毕后付至97％，余3％作为工程保修金。2012年8月，原告就1＃、2＃生产车间打桩工程上报工程款支付申请表，上报工程款3100000元，2013年4月，原告就综合楼打桩工程上报工程款支付申请表，上报工程款800000元。原告自2013年8月至2014年9月陆续上报工程款支付申请表，2014年10月至2015年9月间没有上报工程款支付申请表，2015年10月21日就内墙涂料1/3工程上报了工程款支付申请表，上述工程款支付申请表经工程监理单位审核，监理单位出具了工程款支付证书（最后一期支付证书时间为2015年10月22日），支付证书记载的应付工程进度款合计为18226193.8元。2015年12月，原告出具了一份发包方未按合同约定支付工程款致使停工、工期拖延事实及由此造成施工承包方经济损失事实情况报告，该报告记载：由于发包方未按合同约定支付工程款，至工程中途停建、缓建，2013年10月至2014年4月停工150天，2014年10月至2015年6月停工9个月。工��监理单位及被告在该报告上盖章确认停工属实。2016年3月10日，原、被告就被告已付工程款项进行对帐，制作了对帐单（最后付款时间为2015年2月17日），确认：被告已向原告支付工程款为12450000元，另有700000元作为被告支付案外人阮某的打桩工程款。上述款项都汇付至原告帐户，合计13150000元。现上述工程处于停工状态。温州市百川造价咨询公司出具了温百咨鉴定10983号咨询报告书，鉴定结论为：上述原告已完成施工工程的造价为18443338元，动态调整额为－1057105元；工程停工、工期拖延导致的经济损失为494057元。一审法院认为，原、被告于2012年7月10日订立的建设工程施工合同，双方当事人意思表示真实，没有违反法律效力强制性规定，属有效合同。现原、被告都同意解除该合同，可予解除合同。合同解除后，原告已完成施工部分的工程款，被告应予支付。工程价款的计算问题，温百咨鉴定10983号咨询报告书确定的工程造价为18443338元，该金额未扣除材料（钢材）动态调整的差价，合同约定的工期为420天，本案中未有实际开工日期的相关证据，鉴于在2012年8月1＃、2＃生产车间桩基工程的工程量已上报，因此可从2012年7月开始计算工期，按合同约定工期应至2013年9月止，该合同工期内的材料动态调整差价应予扣除，涉案工程工期延误是因被告未按约支付工程进度款而导致，在2013年9月后延误期间的价格下降造成的价差应由作为承包人的原告受益不再调整，按照上述咨询报告书材料动态调整表的记载计算2012年7月至2013年9月止材料动态调整金额为－768082元，因此，确定涉案原告已完成施工的工程造价为17675256元。被告已付的工程款为：原、被告在2016年3月10日的对帐单中确认的汇付至原告帐户的13150000元，另原告确认的由被告��接支付给案外人阮某的打桩工程款3120000元，合计16270000元。被告辩称其已多支付工程款，缺乏证据予以证明，与事实不符，其主张的向案外人阮某支付的工程款项金额，既未经案外人阮某及原告确认，也与原、被告之间的补充协议书及原告与阮某之间的分包协议书约定的打桩工程价款的支付方式（工程款由被告向原告支付，原告再向阮某支付）及金额（3850000元）不符，即使被告主张的其向阮某支付工程款项金额的事实成立，也属于履行不当，不能作为其向原告支付的工程款项予以计算。被告辩称其为原告垫付水电费，也缺乏证据。被告上述辩称理由不能成立，不予采纳。按上述涉案工程造价17675256元，已付工程款16270000元，计算剩余工程款为1405256元，被告现应予支付。涉案工程造价虽是在本案诉讼过程中才确定，但在工程施工过程中，被告未按约支付工程进度款，按工程款支付证书记载及合同约定至2015年10月29日（接到施工单位付款申请书7日）应付工程进度款为18226193.8元，被告延迟支付的工程进度款已超过现被告应予支付的剩余工程款金额，因此，原告要求自2015年10月29日始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。被告未按约支付工程款（进度款），导致工程停工，被告应承担违约责任，赔偿原告因此所受的损失，经鉴定机构鉴定，该损失额为494057元，被告应予赔偿。在工程价款1405256元范围内，原告可就其施工的涉案工程折价或者拍卖的价款受偿。原告的第2项诉讼请求中包括逾期利息，第3项诉讼请求为损失赔偿，逾期利息及停工损失不属于优先受偿的范围，因此原告要求就全部的第2、3项诉讼请求金额主张优先受偿权，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条��一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、解除原告浙江吉鸿建设有限公司与被告温州ＸＸ针织有限公司于2012年7月10日订立的建设工程施工合同。二、被告温州ＸＸ针织有限公司给付原告浙江吉鸿建设有限公司工程款1405256元及利息（自2015年10月29日始至判决确定履行之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），于本判决生效后十日内履行。三、被告温州ＸＸ针织有限公司赔偿原告浙江吉鸿建设有限公司停工损失494057元，于本判决生效后十日内履行。四、在工程款1405256元范围内，原告浙江吉鸿建设有限公司就其施工的涉案工程（坐落于瑞安市经济开发区，被告温州ＸＸ针织有限公司1#生产车间、2#生产车间、综合楼工程）折价或者拍卖的价款优先受偿。五、驳回原告浙江吉鸿建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29208元，鉴定费194485元（已由原、被告分别向鉴定机构预交6860元、187625元），合计223693元，由原告浙江吉鸿建设有限公司32725元，被告温州ＸＸ针织有限公司负担190968元。二审诉讼中，上诉人主张另外向阮某支付打桩款92万元，为此提供了92万元（共三笔汇款）的汇款凭据，二审诉讼中，证人潘某、阮某出庭证明，证明汇款的真实性。经过质证，被上诉人对汇款真实性无异议，但认为不能证明是支付打桩款。本院对该92万元汇款真实性，予以确认，但是否系支付打桩款，在说理部分阐述。上诉人为证明其垫付了水电费，提供一份瑞安市飞云江农场2017年9月19日证明，证明2012年7月至2015年12月水费为15959.8元；2012年7月至2013年8月电费为70224元；并提供了支付凭证（部分凭证一审已提供）。被上诉人对以上证据，不予认可，请求法院对该部分内容另案处理。因该部分证据属于二审新证据，被上诉人拒绝质证，在本案中，本院不予采纳。上诉人为证明被上诉人未采用刚性防水套管，提供了现场光盘，被上诉人认为系二审新证据，拒绝质证。本院认为，该证据无法确认刚性防水套管的使用部位以及使用数量，无法反驳鉴定结论，二审依法不予采信。经审查，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人主张的支付案外人阮某92万，应作为支付打桩款，予以扣减的问题。上诉人与被上诉人之间于2012年6月17日签订的补充协议第四条之约定：“工程款按打桩工程量进度由甲方（即本案上诉人）先支付乙方（即本案被上诉人），再由乙方按打桩分包协议书约定支付给打桩施工单位。”根据该约定，被上诉人与案外人阮某之间存在打桩工程分包合同关系，上诉人与阮某之间不存在直接的打桩工程合同关系。上诉人向阮某支付打桩工程款，没有基础法律关系支持，该支付行为不产生相应的法律后果。因此对于上诉人的主张不予采纳。该支付关系，由上诉人与案外人阮某另行处理。二、关于上诉人主张，涉案工程的塔吊基础系案外人施工完成的问题。上诉人与被上诉人之间系建设工程施工合同关系，该施工合同中没有对塔吊基础施工另行作出约定，上诉人主张该建设工程中的塔吊基础系案外人施工，没有合同依据，本院依法不予采信。如果存在案外人施工，也系被上诉人与案外人之间的关系。上诉人据此提出予以扣减的��张，与合同约定不符，依法不予采纳。三、关于水电费问题。上诉人在一审阶段提供部分凭证，但一审法院没有予以采信。二审诉讼中，上诉人又提供了部分新证据，但被上诉人不予认可。本院认为，关于水电费的扣减，被上诉人对上诉人二审新证据，拒绝质证。鉴于该内容，双方争议较大，上诉人在一审诉讼中没有提出反诉请求，该部分内容应另案起诉处理为妥。四、关于刚性防水套管问题，上诉人认为被上诉人没有做刚性防水套管。由于该部分内容属于鉴定内容，鉴定人员已经到现场实地勘察，且鉴定结论已经一审质证。上诉人提供的证据，难以对抗鉴定结论，对该部分的上诉意见，依法不予采纳。五、关于屋面泡沫玻璃价格是否调整的问题。上诉人与被上诉人之间的施工合同中约定主要材料（钢筋、商品砼）不调整。但屋面泡沫玻璃系暂定价格，按照一般常识，不属于主要材料。鉴定单位作为专业鉴定机构，根据建筑惯例予以调整，本院予以支持。上诉人主张该材料价格不应调整，理由不充分，本院不予支持。上诉人的上诉主张中对工程款的异议均不成立。因上诉人没有按期支付工程款，应当承担违约责任，支付被上诉人停工损失；因上诉人对工程决算价有异议，并提出工程造价鉴定，根据鉴定结论以及上诉人的异议是否成立等因素，上诉人应支付本案工程造价鉴定费的大部。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29208元，由温州ＸＸ针织有限公司负担。本判决为终审判决。审��长陈宇审判员　　邓习军审判员　　郑文平二〇一七年十月二十四日书记员　　董丽雅来源：百度“”