（2017）鲁13民终6361号
裁判日期: 2017-10-24
公开日期: 2018-07-18
案件名称
沂水县开成房地产开发有限公司、南通海洲建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
法院
山东省临沂市中级人民法院
所属地区
山东省临沂市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
沂水县开成房地产开发有限公司,南通海洲建设集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十一条
全文
山东省临沂市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)鲁13民终6361号上诉人（原审原告）：沂水县开成房地产开发有限公司。住所地：沂水县沂河大道****号。法定代表人：原其仁，经理。委托诉讼代理人;徐海志，男，1987年10月20日出生，汉族，公司职工，住沂水县。被上诉人（原审被告）：南通海洲建设集团有限公司。住所地：海安县海安镇中坝北路**号。法定代表人：刘长明，经理。委托诉讼代理人：姬忠山,山东琴岛（济南）律师事务所律师。上诉人沂水县开成房地产开发有限公司因与被上诉人南通海洲建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沂水县人民法院（2017）鲁1323民初2695号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。沂水县开成房地产开发有限公司上诉请求：1.请求法院依法调解或判决被告支付建设工程维修费684474元、已付工程款及甲供材差额款1822764元、评估鉴定费428000元、原告代付税款801089元、赔偿损失4755592元，共计8491919元；2.诉讼费、保全费及其他费用由被告负担。事实和理由：（1）被告同原告先后签订“沂水文化旅游城一期1#、2#楼建设工程施工合同补充协议”、“二期住宅楼建设工程施工补充协议”等合同资料，并建设施工了原告发包的多栋住宅楼及商业楼。双方因对涉案工程款的结算和支付发生争议，本案被告于2014年向临沂市中级人民法院提出诉讼，此案现已审结。但是，在临沂市中级人民法院审理的案件中，没有对后续发生的维修费进行处理，为此，原告只能通过本案诉讼解决；（2）同时，在原、被告双方为鉴定涉案工程款而支付的鉴定费，依法应由本案被告负担；（3）另，在被告南通海洲建设集团有限公司诉本案原告沂水县开成房地产开发有限公司的案件中，其恶意超标的对本案原告的财产进行查封、冻结，且在本案原告多次要求减少保全财产额的情况下，本案被告拒不让步，给本案原告造成了重大损失，依法应由被告承担赔偿责任；（4）再，南通海洲建设集团有限公司作为原告提起的诉讼中，因本案原告遗漏部分证据而导致它案对于沂水县开成房地产开发有限公司已支付的工程款和甲供材款项出现差额1822764元、以及因被告应当开具建筑业发票而未开造成的原告代付税款，本案原告沂水县开成房地产开发有限公司依法通过本次诉讼要求被告南通海洲建设集团有限公司全部支付。综上所述，原、被告双方因建设工程施工合同的履行过程中而发生争议，但通过它案诉讼并未全面解决双方的争议，且在合同履行及争议处理期间形成的原告代付款和原告支付的维修费，以及给本案原告造成的损失等，依法均应由被告支付给原告，并由被告承担本案的诉讼费、保全费及其他费用。为此，特诉至法院，请求法院查明事实，依法支持原告沂水县开成房地产开发有限公司的诉讼请求。被告南通海洲建设集团有限公司辩称，1.原告在（2014）临民初字第81号案（以下简称另案）中并未主张维修费，在涉案工程保修期间未通知过被告维修事宜，在本次诉讼中主张维修费已过法定保修期间，应由业主自行承担。原告要求被告承担维修费无法律依据；2.原告主张工程款及甲供材差额已在另案处理过，根据“一事不再理原则”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，应当驳回起诉；3.鉴定费系原告在另案中作为申请人交纳的费用，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，应当由原告负担，原告要求被告承担无法律依据；4.双方合同并未约定由原告代缴税款，原告代付无事实及法律依据。被告亦不欠付原告发票，同时，依照法律规定，税票税费不属于人民法院受理的范围，应当由其他机关处理;5.对于原告主张的保全损失，我方认为无事实及法律依据，保全错误损害赔偿责任应当适用一般侵权过错规则原则，不能仅依据裁判结果认定责任成立。被告在另案中并未有保全错误，被告在另案中主张的是送审价，有合同约定为依据，法院判决结果与申请保全金额存有差异系人民法院对送审价认识的问题，被告不存在故意或重大过失，没有过错，并非原告所述恶意超标的保全。综上，请求法院依法驳回原告诉讼请求。对原告主张的保修费，意见如下：首先，真实性不予认可。原告在保修期间从未通知被告公司维修事宜，不存在质量问题；其次，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知后，到现场核查情况，在保修期约定的时间内予以维修。第十二条规定，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位维修，由原施工单位承担相应的责任。也就是说质量保修须履行一定的法律程序，在工程出现质量问题后，发包人首先应通知承包人维修。本案中，原告在未履行通知义务的情况下，擅自委托第三方进行保修，违反了国家规定，未履行通知义务，原告应承担不利后果。再，被告公司的一期、二期工程已于2011年8月竣工，原告立案时已过保修期，要求被告公司承担责任无法律依据；况且原告并未通知被告公司进行维修，被告公司不应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告沂水县开成房地产开发有限公司为证明自己的主张，提供证据如下：证据1.原、被告于2011年9月29日签订的《补充协议》一份。该协议第二条、第三条内容可以证明被告对其施工的工程质量负有保修的义务，具体保修期限执行国家的法定保修规定；工程款的3%留作保修金。证据2.原告对涉案的工程存在质量问题的部位进行维修支出的费用清单及具体的维修项目资料一宗。证明一期工程中原告支付维修费460279.74元；二期工程中原告支付的维修费224194.30元；合计为684474.04元。证据3.2017年3月20日，临沂市中级人民法院作出的（2014）临民一初字第81号民事判决书及2014年9月28日（2014）临民一初字第81号民事裁定书各一份，均已生效。该判决书证明的事实如下：（1）被告承建原告发包的一二期工程应得工程总价款为61482948.70元（但是该造价是在没有按照开成公司主张的供材价款扣除的情况下形成的，按照开成公司主张的供材价款额计算，海州公司应得工程价款为61401610.66元）；（2）对于本案原告已支付的工程款，双方存有1701426元的差额争议，临沂市中级人民法院以本案原告开成公司未提供支付凭证证实为由，认定该争议款项未支付给本案被告海州公司。（3）对于二期工程中的甲方（本案原告开成公司）供材，双方存有81338.04元的差额争议，临沂市中级人民法院以本案原告开成公司未提供供材价款的有效证据证实为由，对该争议款项未认定为开成公司支付。（4）被告海州公司在该中院诉讼中，非善意虚高诉讼标的为25603006元，并实际保全了原告开成公司价值约2875万元的财产，而生效判决仅支持海洲公司222万元。由此证明被告海洲公司在81号案件中严重超标的保全给原告开成公司造成了损失。（5）该案审理中应开成公司申请对涉案工程造价进行审计而支出了审计费，因开成公司提出的审计得以成立并完全推翻了海洲公司的诉讼主张数额，所以该费用依法应当由诉请被否定方、也就是海洲公司负担。证据4.原告向被告支付工程款的明细表两组，其中一期工程中原告向被告支付工程款为26751818元，二期工程中原告向被告支付工程款34249008元。合计为61000826元（与判决认定差40000元，向法庭提交数据的时间为2014年11月25日开庭时，后来于2015年7月1日向海洲公司支付40000元），由此证明原告开成公司已向被告海洲公司支付工程款61000826元，而不是中院81号民事判决书认定的59259400元。所以，被告海州公司应当将该判决书以未提供凭证为由认定的差额款1741426元（61000826元-59259400元）支付给原告开成公司。证据5.原告开成公司在二期工程中的供材价款明细表一份，证明原告开成公司支付的甲方供材款为17004529.93元（判决书认定的数据17026687.83元是双方最后对账前形成的，对账后调减为17004529.93元）。而不是中院81号民事判决书认定的16945349.79元。所以，被告海州公司应当将该判决书以未提供供材价款的有效证据为由认定的差额款59180.14元（17004529.93元-16945349.79元）支付给原告开成公司。证据6.原告开成公司在81号案件中向临沂恒达信建设项目管理有限公司支付的审计费428000元，结合生效的81号判决认定的事实和判决结果，该费用依法应当由被告海洲公司支付给原告开成公司。证据7.原告开成公司在81号案件中被保全财产而造成损失的计算表一份，证明海州公司严重超标的对开成公司的财产进行保全而形成的损失4755591.97元，依法应当由被告海洲公司给予赔偿。证据8.原、被告双方于2010年8月12日签订的《二期住宅建设工程施工补充协议》一份，其中第八条之（4）项约定，涉案工程的结算价款为含税价格，因此，被告海洲公司应当依法纳税，并为原告开成公司开具建筑业发票。至今，被告海洲公司仍欠原告开成公司24557204.66元的发票未开具，要求被告依法开具。被告南通海洲建设集团有限公司对原告沂水县开成房地产开发有限公司提供的证据质证如下：证据一真实性无异议，不能证明原告证明目的，该涉案工程已过保质期；证据二真实性不予认可，系原告单方制作，在保修期间始终未通知被告进行维修，已过质保期，要求被告承担保修责任没有事实和法律依据；证据三真实性无异议，不能证明原告的证明目的，该判决书已经对涉案工程的造价作出鉴定，判决书第二、三页对于甲供材进行过审理，原告再次提起诉讼应予驳回。证明问题四不能证明我公司的保全行为是重大过错，不应以法院裁判的结果与申请保全的结果存在差异，认定为恶意保全和保全错误，我公司是以送审价提起的诉讼以及申请的保全。证明问题五该审计费的支出系原告拖延结算而产生的费用，原告对此存有过错，根据诉讼费交纳办法第十二条，原告作为申请人理应有原告负担；证据四真实性不予认可，该涉案工程的工程款已在另案（2014）临民初字第81号民事判决中进行过审理，根据一事不再理的原则，法庭应驳回原告诉求；证据五质证意见同证据四；证据六真实性不予认可，无法证实与另案的鉴定费有关，原告未提供相应的协议等口头证据，不能证明该费用应由我公司进行承担，鉴定费的产生系原告未及时进行结算及未按约定以我方的送审价进行结算产生，原告负有完全责任；证据七计算依据不予认可，对于原告主张的保全损失，我方认为无事实及法律依据，保全错误损害赔偿责任应当适用一般侵权过错规则原则，不能仅依据裁判结果认定责任成立。被告在另案中并未有保全错误，被告在另案中主张的是送审价，有合同约定为依据，法院判决结果与申请保全金额存有差异系人民法院对送审价认识的问题，被告不存在故意或重大过失，没有过错，并非原告所述恶意超标的保全。原告计算的利息期间没有法律依据，另案的诉讼保全期间与诉讼期间相符，为不可抗期间，包含鉴定期间及整个诉讼期间，该责任不应由我公司全部承担。本案的原告在另案中至今尚未支付给被告工程款，利息金额仍在扩大，原告拖欠的违约金利息金额存有大于我公司保全金额的可能。另案判决生效后我公司申请保全的金额为300万元，临沂法院作出的保全金额为928万元，上述资料可在临沂中院查询。综上四点，原告要求没有事实与法律依据，请求法庭不予采信；证据八真实性无异议，不能原告的证明目的，我公司已经按照法律规定超付了发票，原告也没有提供实际缴税的证明，原告要求我公司承担税款没有依据。被告南通海洲建设集团有限公司为证明自己的主张，提供自己如下：1．（2014）临民初字第81号民事判决书一份、生效证明一份。证明目的：该判决已经生效；该判决第一页可以证明我公司诉求以送审价为依据，并非原告所称恶意超标的保全；第2页第3页可以证明原告诉请中已付款及甲供材差价1822764元已经过审理，原告在本案中再次诉请违反了一事不再理原则；2.原、被告于2012年10月20日签署《补充协议》一份，证明目的：双方在协议第三条约定了结算依据适用送审价，结合证据1（2014）临民初字第81号民事判决书及该案卷宗，证明我公司依照送审价进行保全并非故意，原告要求我公司承担损失无依据。原告沂水县开成房地产开发有限公司对被告提供的证据质证如下：证据1真实性无异议，被告证明目的有异议。首先，本案被告在他案中所提起的诉讼数额自身就存在虚高的成分，所谓的送审价并不是建筑行业内规范的结算价格，所以，被告不应也不可以依据送审价向法院提起诉讼，更不可以依据其自行作出的送审价对原告的财产进行保全，因此，本案被告在他案中的申请保全存在明显的错误；其次，他案的审理中对于甲供材的价款审查是建立在双方已经提供的部分证据的基础上进行审理的，本案中原告对于他案没审理的部分提起诉讼并不违反民事诉讼法的相关规定，也不属于一事不再理的范围。临沂市中级人民法院开具的生效证明只是证明了该判决书审理并确认的案件事实部分已经发生法律效力，但是，对于判决中未审理的事实以及暂时没有证据未认定的事实不产生发生法律效力的结果；证据2真实性无异议，被告证明目的有异议。该补充协议中约定的送审价是建立在经过本案原告审查并核算后才可以作为结算依据的一种约定，而不是本案被告向原告请求结算价款的最终依据，因此，被告依据其自行制作且未经原告审核认可的送审价提起诉讼并保全原告巨额财产，已经给原告造成重大损失。根据原、被告各方提供的证据，原、被告的诉、辩事实和理由及在庭审过程中的陈述，本院查明本案法律事实如下：2011年9月29日，沂水县开成房地产开发有限公司作为甲方，南通海洲建设集团有限公司作为乙方，签订了《补充协议》，主要内容为：继续执行2010年8月12日签订的《二期住宅楼建设工程施工补充协议》，正在施工中的《大名城》第二期3#-6#，8#-11#及附属车库、商铺的工程承包协议，按原协议条款执行；甲方付给工程进度款的节点；一期1#、2#楼小高层的结算工作；留下3%的工程款作为保修金，待保险期满且无质量未了事项后一个月内一次性无息退还；大名城二期因原合同的具体条件已发生变化，同意取消《大名城》二期尚未动工的1#、2#、12#、13#、14#的承包工程协议。因建设工程施工合同纠纷，原告南通海洲建设集团有限公司（下称南通海洲公司）于2014年9月28日诉至临沂市中级人民法院，请求判令被告沂水县开成房地产开发有限公司（下称沂水开成公司）支付工程款25603006元及利息；同时申请保全被告沂水开成公司的银行存款2500万元或同等价值的财产。审理期间，被告沂水开成公司请求对南通海洲公司承建的二期工程造价进行鉴定。2015年12月7日，临沂恒达信建设项目管理有限公司作出临恒建审字【2015】466号鉴定意见书：涉案工程造价为（含被告供材）49116636.37元。原告南通海洲公司提出异议，2016年10月27日，临沂恒达信建设项目管理有限公司作出临恒建审字【2016】453号审计报告，增加造价为1326040.33元，并作出解释说明；故涉案二期工程总造价为50442676.70元（含被告供材）。关于涉案二期工程被告供材争议：原告称16945349.79元；被告称17026687.83元，二者相差81338.04元。因被告未提供有效证据，中院认可原告证据，被告供材价款为16945349.79元；故涉案二期工程造价为33497326.91元（50442676.70元-16945349.79元）。因此，涉案一、二期工程总净造价为：61482948.70元(一期工程净造价为27985621.79元，双方无异议)。关于涉案工程被告沂水开成公司支付给原告南通海洲公司工程款问题：原告南通海洲公司称被告支付59259400元，被告沂水开成公司称支付给原告60960826元，两者相差1701426元。因沂水开成公司未提供支付凭证证明自己的主张，故中院认可原告所称的支付工程款的数额为59259400元。据此，临沂市中级人民法院于2017年3月20日作出（2014）临民一初字第81号民事判决书，认为：临沂恒信达建设项目管理有限公司就涉案工程造价所进行的鉴定和补充鉴定，客观有据，程序合法，鉴定结果真实有效。原告在法庭辩论中要求按照竣工结算文件结算工程款，因被告不予认可，且原告未提供有效证据证实其向被告提供了真实完整的结算文书，故对原告的该要求，不予支持；被告辩称已向原告超额支付工程款，与事实不符，不予采信。判决：被告沂水县开成房地产开发有限公司支付给原告南通海洲建设集团有限公司工程款2223548.70元（61482948.70元-59259400元）及利息（利息按银行同期贷款利率计算自2012年10月18日起至本判决确定的履行之日止）；驳回原告南通海洲建设集团有限公司的其他诉讼请求。临沂市中级人民法院（2014）临民一初字第81号民事判决书生效后，原告沂水县开成房地产开发有限公司于2017年5月24日向本院提起诉讼，请求：1.请求法院依法调解或判决被告支付建设工程维修费684474元、已付工程款及甲供材差额款1822764元、评估鉴定费428000元、原告代付税款801089元、赔偿损失4755592元，共计8491919元；2.诉讼费、保全费及其他费用由被告负担。被告南通海洲建设集团有限公司以其答辩理由提出了答辩意见，请求依法驳回原告的诉讼请求。本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换和庭审的情况，将本案争议焦点归纳为：（一）原告要求被告支付建设工程维修费684474元、已付工程款及甲供材差额款1822764元、评估鉴定费428000元、原告代付税款801089元、赔偿损失4755592元，共计8491919元是否符合法律的规定或者合同的约定？（二）本案是否属于重复诉讼？关于争议的焦点（一）：2012年10月20日，在沂水县开成房地产开发有限公司作为甲方，南通海洲建设集团有限公司作为乙方签订的《补充协议》中，已明确确认：一期1#、2#楼于2011年8月30日已交付使用；二期西区于2012年10月18日交付。同时约定了工程款交付、二期资料和工期事宜。维修费问题：原告沂水县开成房地产开发有限公司称一期工程中原告支付维修费460279.74元；二期工程中原告支付的维修费224194.30元；合计为684474.04元。被告不予认可；且系原告提供的单一证据。工程款及供材差额问题：原告沂水县开成房地产开发有限公司要求被告支付工程款及供材差额1822764元的依据是临沂市中级人民法院（2014）临民一初字第81号民事判决书中未予支持其辩称的工程款1701426元（60960826元-59259400元）与供材价款的差额81338.04元（17026687.83元-16945349.79元），合计1822764.04元。该工程款及供材价款差额在临沂市中级人民法院（2014）临民一初字第81号民事判决书中就未予认定的事实与理由进行了说明与解释。评估鉴定费问题：本案原告作为另案的被告，在临沂市中级人民法院（2014）临民一初字第81号民事判决书中，因对工程造价价款存在争议而申请评估。其支付鉴定费428000元属实，但临沂市中级人民法院对此案已经进行了判决并生效，该鉴定费不属于本院的审理范围。原告代付税款问题：原、被告双方于2010年8月12日签订的《二期住宅建设工程施工补充协议》中第八条之（4）项约定，涉案工程的结算价款为含税价格，原告称被告仍欠原告公司24557204.66元的发票未开具，同时要求支付原告代付税款801089元，被告予以否认，原告亦未提供证据证明自己的主张，故对原告的该诉讼主张，本院不予认定。赔偿损失问题：原告沂水县开成房地产开发有限公司要求被告南通海洲建设集团有限公司赔偿损失4755591.97元的依据是临沂市中级人民法院查封、冻结的原告的房产及存款(冻结房产19476414元，计3220911.97元；冻结货币9280000元，计1534680.00元；利率按0.0175%，起止息日2014.10.09—2017.05.11，共计945天)。但临沂市中级人民法院对此案已经进行了判决并生效，该损失不属于本院的审理范围。关于争议的焦点（二）：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定:当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(1)后诉与前诉的当事人相同；(2)后诉与前诉的诉讼标的相同；(3)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。该解释第二百四十八条规定：裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次起诉的，人民法院应当依法受理。根据以上司法解释，当事人就已经提起诉讼的事项在裁判生效后再次起诉，后诉的诉讼请求实质上系否定前诉裁判结果的，即使当事人起诉的请求权基础不同，仍应认定该后诉的请求实质上违反了“一事不再理”原则，构成重复起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第(五)项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审”。因此，原告沂水县开成房地产开发有限公司的起诉，违反了“一事不再理”的原则。综上所述，原告沂水县开成房地产开发有限公司要求被告南通海洲建设集团有限公司支付维修费684474.04元、代付税款801089元、赔偿损失4755591.97元，被告予以否认；同时原告提供的系单一证据，且与最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十八条的规定相悖。故对原告的该诉讼主张，本院不予支持；待原告提供充分证据后，可另行主张权利。原告要求被告支付已付工程款及供材价款差额1822764.04元及鉴定费428000元，因临沂市中级人民法院（2014）临民一初字第81号民事判决书已发生法律效力，原告的该诉讼请求违反了“一事不再理”的原则，不属于本院的受理范畴。经调解未成，故依照最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十七条、第二百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第(五)项之规定，裁定如下：驳回原告沂水县开成房地产开发有限公司的起诉；预交的案件受理费71243元，本院予以退还。上诉人（原审原告）：杨真聚，男,1968年1月26日出生，汉族，农民，住蒙阴县××办事处××头村。委托诉讼代理人：蒙阴县汶溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王在信，男，1950年9月12日出生，汉族，农民，住蒙阴县××办事处××头村。委托诉讼代理人：张俐，山东弘蒙律师事务所律师。上诉人杨真聚因与被上诉人王在信侵权纠纷一案，不服蒙阴县人民法院（2017）鲁1328民初2650号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。杨真聚上诉请求：依法撤销一审裁定，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人的诉讼请求非土地边界、四至范围纠纷，被上诉人无理取闹，歪曲事实真相。本案中，涉案争议土地的边界已经非常清晰，上诉人的合法使用权证据确凿，而被上诉人一方故意规避事实真相，用无效的证据及与本案根本没有任何联系的东西混淆是非，况且其证据均为复印件，无任何法律效力，并对法院已生效的法律文书一口否定。2、被上诉人应当依法承担侵权责任。上诉人有新证据进一步印证被上诉人侵权事实的存在，且属于人民法院受案范围。一审法院认定的事实：1993年4月28日，原告与洪河头村民委员会签订了十年的水库承包合同。2004年5月8日，双方又进行了续签。2014年期间，原告将承包的水库与被告相邻的水库边缘使用挖掘机进行围垦。后蒙阴县水利局对原告的擅自围垦进行了行政处罚，出具了蒙水罚字[2014]21号水行政处罚决定书：1、恢复原状。2、围垦河道行为罚款30000元。3、破坏溢流道行为罚款20000元。因原告未履行义务，蒙阴县水利局向蒙阴县人民法院申请强制执行。2015年1月4日，蒙阴县人民法院做出（2015）蒙行执字第24号行政裁定书：一、准予执行蒙阴县水利局蒙水罚字[2014]21号水行政处罚决定书。二、限被执行人杨真聚自收到裁定书之日起五日内，自动履行蒙水罚字[2014]21号水行政处罚决定书中所规定的义务。三、被执行人杨真聚在上述期限内不履行义务，本院将依法采取强制措施。2016年5月26日，原告因水库承包问题与洪河头村委发生争议并诉至法院，经调解双方达成协议，一审法院出具了（2016）鲁1328民初2559号民事调解书，内容为：一、原告杨真聚与被告蒙阴县××办事处××头村民委员会于2004年5月8日所签订的水库承包合同真实有效，继续履行。二、被告蒙阴县××办事处××头村民委员会于2017年1月1日前一次性支付原告杨真聚违约金5000元。三、案件受理费100元，由被告蒙阴县××办事处××头村民委员会负担。同时查明，被告王在信于1998年8月4日承包了洪河头村集体耕地3.55亩，该地与原告杨真聚承包的水库相邻。1993年，双方因土地使用权范围发生争议，后来，该争议的土地被被告栽植上了杨树。2013年11月29日，原告杨真聚在被告王在信不知情的情况下，将被告栽植的杨树38棵砍伐后出售。被告因此对原告以侵权提起诉讼，经审理认定，杨真聚将王在信栽植的杨树38棵砍伐并出售的行为是违法行为，其给王在信造成的损失理应予以赔偿，一审法院做出（2014）蒙民初字第69号民事判决书，杨真聚于本判决生效之日起七日内赔偿被告王在信各项经济损失共计11000元。原告不服提出上诉，临沂市中级人民法院做出（2014）临民一终字第941号终审判决书，驳回上诉，维持原判。另查明，因原、被告对承包土地边界多次上访，并找当地政府协调。2015年2月13日，蒙阴街道办事处政府人员及水利局工作人员、村委干部在现场对双方进行协调，因原告围垦导致原貌毁损，协调将争议地段选择中间线划线，并埋设界石。因原告不同意方案，后将界石拔出，方案一直未实施。因王在信诉杨真聚侵权案件申请执行，杨真聚将过付款交至一审法院，同时，于2017年7月19日诉至一审法院，并保全了自己交至法院的过付款。一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。本案中，原告虽然以侵权纠纷起诉，但双方实质为土地使用权产生争议，因双方边界不清，使用范围无法确定。虽然政府部门进行了协调，但原告不予认可。因此，对于土地使用权的边界、四至范围而产生争议的属于人民政府处理。该案不属于法院受理范围，对原告的诉讼应予以驳回。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，裁定：驳回原告杨真聚的起诉。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。本案中，上诉人虽然以侵权纠纷起诉，但双方实质为土地使用权争议，因双方边界不清，使用范围无法确定，且双方之间的争议政府部门曾进行过协调，但上诉人对此不予认可。因此，对于土地使用权的边界、四至范围而产生争议的属于人民政府处理。该案不属于法院受理范围，原审裁定驳回上诉人的起诉并无不当，应予维持。综上，杨真聚的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 殷方昭审判员 孙兴欣审判员 尤洪杰二〇一七年十月二十四日书记员 赵 婧 来源：