辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终213号
上诉人（原审原告）：福建高能建设工程有限公司，住所地福州市晋安区华林路338号福城大厦西区27F－2105室。
法定代表人:陈绍潘，该公司董事长。
委托诉讼代理人:辛胜国，该公司副总经理兼法务总监。
委托诉讼代理人：李建，辽宁铭讯律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：阜新发电有限责任公司，住所地阜新市太平区红树路火电街10号。
法定代表人：蒋志庆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：矫健，该公司生产技术部电器专责工程师。
委托诉讼代理人：刘燕,北京大成律师事务所律师。
上诉人福建高能建设工程有限公司（以下简称高能公司）因与阜新发电有限责任公司（以下简称发电公司）合同纠纷一案，不服阜新市中级人民法院（2015）阜民三初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。高能公司的委托诉讼代理人辛胜国、李建，发电公司的委托诉讼代理人矫健、刘燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。高能公司上诉请求：
一、撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求，或将本案发回重审；
二、依鉴定结论确定的价款，判令被上诉人向上诉人支付无故截留占用合同范围内设备设施折合人民币3785355.8元；
三、判令被上诉人未予支付款项的利息合计人民币1517075.97元X2，并保留嗣后产生的利息的追诉权利既利随本清；
四、判令被上诉人向上诉人支付合同中约定的（造成工程延误）违约金540万元；
五、判令被上诉人立即返还上诉人合同履约保证金10万元；
六、两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定事实错误。上诉人依法依权依约对其自己享有权属物即3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除的施工履约过程中，被上诉人并未将其理应由上诉人拆除的设备和设施全部将会于上诉人处置拆除，而是仍然擅自截留占用部分设备设施，导致上诉人根本不能以120天的约定工期完成拆除任务。双方在2011年8月5日就截留占用设备设施影响工期问题进行会谈，并形成会议纪要。第五条中，发电公司对高能公司因受其他因素影响而顺延工期表示理解。并约定：双方一致同意，根据合同条款约定执行，发电公司同意顺延工期。由此证明上诉人不能按期完工的根本原因属被上诉人所致。拆除设计方案在2012年3月20日已形成，足以表明被上诉人不仅影响工期，且占用上诉人理应拆除设备设施，至今仍然占用。上诉人起诉要求解除合同，然而一审判决未判决解除合同就作出民事判决，有失公正。2、原审法院误读基础合同条款和技术协议约定条款的真实含义，仅以招标文件总则中招标范围及范围示意图作为本案审理认定事实的依据，而示意图是拆除工程范围的框架图，完全不能等同技术协议第三条明确约定即留用设备清单的真实意思表示。双方已约定：前后文件不一致的地方，以甲方的条款为准，图纸和文字发生矛盾时，以文字说明为准。原审仅以招标文件总则中招标范围及示意图为定案依据不妥。合同中明确界定拆除的设备设施为3台100**机组区域内及装置性材料，其三台设备设施的编号为7号、8号、9号（实为5号）。上诉人已依约拆除7号、8号主变，9号被上诉人仍在使用未交付。而9号并未约定为留用设备。第二次会议纪要第二条已确定9号主变（实为5号）是上诉人的权属物，同时也证明被拆除100MW机组设备存在密不可分的整体性。3、原审法院对鉴定结论既认定又否定，前后矛盾。在认定事实和证据部分，予以认定，但在
本院认为部分对鉴定结论又给予否定。上诉人认为鉴定结论应当采信。发电公司辩称：
一、案涉合同已履行完毕，一审判决对于合同工期认定正确，高能公司关于合同工期变更的主张缺乏事实和法律依据。双方签订的合同中明确约定，工期120天，到期视为乙方拆除完毕并立即无条件撤场，未拆除完毕标的物即归甲方无偿所有。发电公司依约履行了义务，高能公司也已将拆除范围内的设备和装置性材料全部拆除完毕，《工程合同》已履行完毕。双方约定的工期从未变更，双方也未就工期变更事宜签署过任何会议纪要。高能公司提交的会议纪要，只有高能公司的盖章，并无发电公司公章，不能证明发电公司与高能公司就工期顺延或变更事宜达成合意，该份证据不具有证明力。
二、原判对争议设施设备的权属认定正确，高能公司所主张的争议设施设备不在合同约定的拆除范围内，其权属不存在任何争议，高能公司该项主张缺乏事实和法律依据。招标文件后面附图表明了拆除范围，双方签订的《技术澄清》和《技术协议》对拆除范围与范围内的留用设备进行了规定，高能公司主张的设备设施本就不在合同约定的拆除范围内，权属不存在争议。《技术澄清》和《技术协议》列明的留用设备，是指在拆除范围内（示意图范围内）需留用的设备，而五号主变不在拆除范围内，因此根本无需列入需留用设备清单。同时，《技术协议》中明确了高能公司只能对拆除范围内的独立设施和设备进行拆除。而五号主变不具备独立性，其既作为九号发电机出口变压器，也作为阜新发电公司220KV系统与66KV系统联络变压器，现在还在运行，不属于高能公司拆除范围。对已被高能公司拆除的不在拆除范围内的共箱母线、P10T、POT和电缆及其他设备设施，发电公司保留诉权。
三、一审中的鉴定书超出委托鉴定范围，其鉴定结论也明显错误，不应采信。发电公司一审期间已就该鉴定书提出书面质证意见并对相关鉴定结论提出异议，正是因为存在以上诸多问题，故一审法院对该鉴定结论未予采纳。综上，高能公司在合同约定的120日工期内已将约定范围内的设施设备拆除完毕，合同已实际履行完毕，在此情形下高能公司企图通过恶意诉讼侵占国有资产的目的不应得到支持。高能公司主张的截留设备设施本就不在拆除范围之内，其主张缺乏事实和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。高能公司向一审法院起诉请求：2010年8月，发电公司就关停3×100MW机组区域设备及装置性材料处置拆除工程项目，及有偿出让其拆除旧设备和设施的处分权，向社会公开招标。高能公司响应及招标文件，通过投标、中标及相关法定手续，于2010年11月5日与发电公司签订该工程项目的拆除施工合同，从而依法取得3×100MW机组拆除工程的施工权，根据合同双方约定，高能公司先后向发电公司足额支付的合同履约款6370万元和合同履约保证金1000万元。同年11月13日，发电公司又单方要求我方公司与其签订“中电投阜新发电公司3×100MW机组区域设备及装置性材料处置拆除技术协议”，在技术协议中已列明不能拆除（其中有部分属于合同范围内）的设备和设施。我公司为能顺利进场施工，只能被迫同意。在合同履行过程中，由于发电公司方原因，导致高能公司长期无法正常施工，工期一再延误，高能公司雇佣的大量人员及设备闲置，给高能公司造成了巨额损失。并且，原本属于合同范围内应由高能公司进行拆除的部分设备，发电公司单方以需要继续留用为由占有使用至今，不允许高能公司拆除。在多次交涉未果后，为避免损失的进一步扩大，高能公司只能暂时将设备及施工人员撤离现场，嗣后，高能公司又多次与发电公司交涉谈判，要求发电公司继续履行合同，让高能公司继续拆除合同范围内的设备，发电公司方仅口头回复可以给高能公司方适当补偿，但仍然一意孤行将合同范围内的设备继续截留占用，导致双方始终未能达成一致意见。高能公司为信守合同严格履约，已投入巨额资金，然而发电公司始终无视高能公司的重大经济损失在不断扩大蔓延，在未经商议的情况下，截留占有已出让给高能公司的设备和设施，同时也不提及给高能公司造成经济损失的任何补偿，甚至连高能公司提交的合同履约保证金也占用至今。鉴于此，发电公司已构成根本性违约。综上，根据相关法律规定，请法院判令解除双方签订的《阜新发电有限责任公司3×100MW机组区域设备及装置性材料处置拆除工程合同》；判令发电公司返还高能公司截留设备折合人民币752万元及利息2075520元；判令发电公司支付高能公司违约金540万元；判令发电公司返还高能公司合同履约保证金10万元。一审法院审理查明：2010年8月30日，发电公司发出一份《中电投阜新发电公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除工程》的招标文件，工程规模为3台3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除（不含建筑）、残渣清运。工程计划工期4个月，承包方式为总承包。投标截止日期为2010年9月26日上午九点，开标日期同上。该文件总则中1.1.1.6招标范围及说明中第二项载明：拆除范围图见示意图，在该文件最后一页有一张厂房区域示意图。该文件第二章《合同条件》1.1.5“合同”指合同条件、规范、图纸、报价表、投标书、中标通知书、合同协议及明确地包括在中标通知书或合同协议中其他文件。该文件第四章《工程说明及技术要求》1.1“工程简要描述”中写明拆除区域范围：北至锅炉房北墙外墙皮，西至#7机临时封闭山墙外皮，南至汽机房南墙外墙皮，东至汽机锅炉房西墙外墙皮，主要包括汽轮机、发电机、锅炉及各种主辅设备、仪器仪表、各种管线、水暖系统、电气系统、锅炉钢架等，拆除范围见示意图。同日，中国电能成套设备有限公司发出一份招标人为发电公司的《中电投阜新发电公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除工程招标公告》，公告中对项目的基本情况、招标标段情况、投标人资格要求等情况作出了详细的说明。高能公司于2010年10月作为投标单位作出《阜新发电有限责任公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除工程设备清单明细投标报价表》，里面罗列出各设备投标价格，总投标价格为6370万元。2010年10月30日，高能公司通知发电公司及案外人沈阳市大东区二台子废旧物购销站以6370万元的价格中标，并要求二单位于2010年11月7日前，签订技术协议、安全协议和施工合同。2010年10月20日，发电公司向高能公司发出《中电投阜新发电公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除澄清问题（技术）》，该技术澄清中罗列出留用设备即不在拆迁范围之内的明细。2010年11月5日，高能公司、发电公司及案外人沈阳市大东区二台子废旧物购销站签订了《阜新发电有限责任公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除工程》合同，甲方：阜新发电有限责任公司，乙方：福建高能建设工程有限公司、沈阳市大东区二台子废旧物购销站。合同约定：工程名称为阜新发电有限责任公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除工程，工程范围为阜新发电有限责任公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除、残渣清运、不含建（构）筑物、照明系统、吊桥、输煤设备的拆除及处理，详见招标文件和技术澄清。工期自接到甲方通知开工之日起算，总工期120天。合同价格为6370万元，履约保证金为1000万元，后发电公司返还高能公司部分履约保证金，余10万元未给付。同时约定乙方应严格按照工期执行，不得延误，合同工期到期就视为拆除完毕并立即无条件撤离现场，若乙方未拆除完毕标的物即归甲方无偿所有，每延误一天扣履约保证金人民币1万元。因甲方原因造成乙方工期延期的，经甲方书面确认同意后可将乙方工程工期顺延。履约保证金乙方履行合同完毕后无息退还，但如存在争议，那么履约保证金的有效期应延长至争端解决完毕后。合同第6条6.15约定：甲方应给予现场内工作需要的，包括允许工作、厂内道路及确认的许可，并协助乙方办理物资、车辆出入厂手续。合同第10条约定：本合同与招标文件、技术澄清文件及其他文件一起构成合同文件，合同文件各部分之间是相互补充、说明的。前后文件有不一致的地方，以甲方的条款为准，图纸和文字发生矛盾时，以文字说明为准，合同未尽事宜，双方协商解决。2010年11月13日，原、发电公司双方签订《中电投阜新发电公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除技术协议》，对拆除工程进行了简要描述，罗列出留用设备明细。2010年2月27日、2012年3月20日，原、发电公司双方签订了《阜新发电厂原十万机组资产处置范围内P0T、P10T变压器及二次动力电缆，7、8、9号机至变电所共箱母线、十万机旧厂房废旧控制电缆拆除方案》，就变电所内共箱母线、废旧控制电缆如何拆除达成一致。庭审过程中，高能公司向一审法院提出申请，要求对3×100MW发电机组区域内设备设施即机组共箱母线、共箱母线桥、ABB高压开关、九号机主变（实为五号）、动力线缆、省煤气管线、电机泵是否属于合同范围内的3×100MW发电机组区域内设备即装置性材料进行确权并评估鉴定。双方选定天职（北京）国际工程项目管理有限公司对高能公司的申请进行鉴定。经《阜新发电有限责任公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除工程合同纠纷鉴定书》鉴定：九号机主变（实为五号）、省煤气管线及电机泵属于高能公司拆除范围，“共箱母线”以220KV变电所东门，4号主变防弹壁东侧既有断口为界，以东部分属于高能公司拆除范围，“动力电缆”，从10万机厂房至玛尔斯泵泵房的动力电缆中属于为10万机除灰的玛泵所用的动力电缆属于高能公司拆除范围。原10万机组拆除区域，变电所内P0T、P10T变压器及二次动力电缆机原10万机组至变电所内的电缆属于高能公司拆除范围。ABB高压开关、共箱母线桥属于发电公司，共箱母线”以220KV变电所东门，4号主变防弹壁东侧既有断口为界，以西部分属于发电公司，“动力电缆”，从10万机厂房至玛尔斯泵泵房的动力电缆中不是为10万机除灰的玛泵所外的动力电缆属于发电公司。经《阜新发电有限责任公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除工程合同纠纷价格评估书》评估：共箱母线桥价格评估为187146.67元，九号机主变（实为五号）价格评估为2734837.00元，动力电缆价格评估为422997.67元。省煤气管线，由于无法确定省煤气管线其存在争议的范围，只能评估单台锅炉省煤气管线的价格为265367.23元，其中低温段评估价格为180676.92元，高温段评估价格为84692.31元。点击泵价格评估为175005.23元。另查明，投标人沈阳市大东区二台子废旧物购销站作为投标联合体出具了一份声明：我单位涉及《阜新发电有限责任公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除工程合同》履行、谈判及诉讼等后续事宜均由高能公司全权代为处理。发电公司方对高能公司的主体资格没有异议。再查明，高能公司与鉴定机构签订了《评估鉴定业务合同》，约定鉴定费用为15万元，发电公司对此无异议。上述事实有当事人提供的《中电投阜新发电公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除工程招标文件》、《中电投阜新发电公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除工程招标公告》、《中电投阜新发电公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除工程设备清单明细投标报价表、中标通知书》、《中电投阜新发电公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除澄清问题（技术）》、《中电投副跨3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除合同文本》、《中电投阜新发电公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除技术协议》、声明、《评估鉴定业务合同》、《阜新发电有限责任公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除工程合同纠纷鉴定书》、《阜新发电有限责任公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除工程合同纠纷价格评估书》在卷佐证，并经庭审质证，一审法院审核，予以认定。一审法院认为，发电公司招标，高能公司投标、中标，程序合法，双方签订的《中电投阜新发电公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除合同文本》（以下简称合同）合法有效。双方应按照合同全面履行各自的合同义务，现合同约定高能公司的拆除期限为120天，如果未拆除完毕，剩余设备属于发电公司所有，高能公司没有按照合同约定的履行期限完成设备的拆除，根据《合同》第3条的规定，高能公司必须无条件撤场，同时如果没有拆除完毕，延误一天扣除履约保证金1万元。根据招标文件总则招标范围及说明1.1.1.6拆除范围图见示意图，在招标文件最后一页的附图中画出了高能公司拆除设备的范围，双方应在这幅图划定的范围内履行各自的权利和义务。后双方签订技术澄清，列明了需要留用的设备，技术澄清是对招标文件和合同内约定的拆除范围之内的设备进行的澄清，约定在拆除范围内（示意图范围内）哪些设备是需要留用的。高能公司诉请的设备均在招标文件附件示意图拆除范围之外，而拆除范围之外的设备无需再次列明，故对高能公司的诉讼请求不予支持。经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回高能公司福建高能建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费112373元、鉴定费15万元，合计262373元，由高能公司福建高能建设工程有限公司承担。本院
经审理查明，原审认定事实属实。
本院认为，高能公司与发电公司之间经招投标程序签订的《中电投阜新发电公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除合同文本》（以下简称合同），系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。根据合同约定，工期自接到通知开工之日起算，总工期120天；合同工期到期就视为拆除完毕并立即无条件撤离现场，若高能公司未拆除完毕标的物即归发电公司无偿所有，每延误一天扣履约保证金人民币1万元；工程范围为阜新发电有限责任公司3×100MW机组区域内设备及装置性材料处置拆除、残渣清运、不含建（构）筑物、照明系统、吊桥、输煤设备的拆除及处理，详见招标文件和技术澄清，等等。根据招标文件中对拆除范围的说明，及文件最后一页附图所示，双方应在该图划定范围内履行合同的相应内容。现高能公司要求拆除的设备设施均不在招标文件“工程说明”及附图所示范围之内，其主张无法律依据。二审期间，高能公司提交录音证据及根据录音整理的文字材料，拟证明双方当事人就被上诉人占用合同范围内的设备的争议问题，进行协商谈判。发电公司认为，发电公司不存在高能公司所称“截留占用合同范围内的设备”的情况，该录音无法辩听内容，且未经发电公司同意私自录制，系不合法的行为，不能作为证据使用，发电公司也从未与高能公司签署过任何书面形式的会议纪要，该文字材料由高能公司单方制作，发电公司不予认可。
本院认为，高能公司所提交的录音资料，经当庭反复播放，无法听清相关内容，对于待证事实无法起到证明作用，其根据录音整理的文字材料系其单方制作，亦未得到发电公司认可，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，不能作为证据使用。高能公司主张依据《阜新发电厂原十万机组资产处置范围内POT、P10T变压器及二次动力电缆，7、8、9号机至变电所共箱母线、十万机旧厂房控制电缆拆除方案》及《补充措施》，可以证明被上诉人截留占用拆除范围内的设备设施，影响了工期。发电公司认为，该两份证据不是原件，亦无发电公司的盖章，不具备证据效力，且该两份文件与案涉合同没有关联，仅为方案，并不具备合同性质，因而不能作为高能公司确权的依据。
本院认为，高能公司提交的上述材料均为复印件，且内容上不能证明待证事实。根据双方签订的合同，高能公司的拆除期限为120天，并且合同3.2条约定：高能公司应严格按照合同工期执行，不得延误，合同工期到期视为高能公司拆除完毕并立即无条件撤离现场，如果未拆除完毕，剩余设备属于发电公司所有。据此，在约定工期届满后，应视为合同已履行完毕。故一审法院依据合同约定的拆除工期及招标文件中载明的拆除范围，认定高能公司的诉讼请求无法律依据，对其诉请予以驳回，并无不当。综上，高能公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112373元，由福建高能建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 高 菡
审判员 黄 立 君
审判员 赵 碧 涛
二〇一七年十月二十三日
书记员 解明璐（代） 微信公众号“”