海南省海口市琼山区人民法院民 事 判 决 书（2016）琼0107民初1058号
原告：陈某1，女，2002年9月7日出生，汉族，现住海南省海口市。
法定代理人：陈某2（原告之父），男，1967年5月1日出生，汉族，现住海南省海口市。
法定代理人：杜某（系原告之母），女，1981年10月10日出生，汉族，现住海南省海口市。
委托诉讼代理人：林明斌，海南坤和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张梦恬，海南坤和律师事务所实习律师。
被告：蔡甫宝，男，1982年7月4日出生，汉族，现住海南省海口市。
委托诉讼代理人：李本华，海南大弘律师事务所律师。
原告陈某1与被告蔡甫宝身体权、健康权纠纷一案，本院于2016年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈某1的法定代理人杜某、委托诉讼代理人林明斌、张梦恬，被告蔡甫宝及其委托诉讼代理人李本华均到庭参加诉讼。诉讼中，经原告申请，本院先后委托了伤残鉴定、后续治疗费鉴定及误工期、护理期、营养期鉴定和因果关系鉴定。本案现已审理终结。
原告陈某1向本院提出诉讼请求：1、赔偿原告在中国人民解放军第一八七医院处花费的医疗费28564.38元、住院伙食补助费700元，在被告处花费的医疗费及住宿费3800元、伙食费3000元、交通费3000元、精神损害抚慰金100000元；2、无法确定具体金额的误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费及后续医疗费共6项费用，具体金额以司法鉴定最终确定的金额为准；3、本案诉讼费和相关鉴定费由被告承担。庭审中，原告将其诉讼请求明确为：1、判决被告赔偿原告在中国人民解放军第一八七医院花费的医疗费28564.38元、住院伙食补助费700元，在被告处花费的医疗费及住宿费3800元、伙食费3000元、交通费3000元；2、判决被告向原告支付2015年4月22日之后150日内的护理费22500元、2015年4月22日之后180日内的营养费9000元、残疾赔偿金29632元、后续医疗费30000元等费用、2014年7月8日至2016年9月18日期间的误工费；3、精神损害抚慰金100000元；4、本案诉讼费1195.32元和相关鉴定费共计3075.50元等由被告承担。最终原告表示不主张上述误工费。事实和理由：原告于2014年7月8日在家中后院坠落受伤，先至中国人民解放军第一八七医院（以下简称一八七医院）急诊出具DR诊断报告，后经人介绍，至××区号被告处进行医治。被告用悬挂沙袋的方式对原告进行了一个多月的诊治，并向原告母亲保证回家静养两个月即可康复，并收取了住宿费和诊疗费3800元，及伙食费3000元，可是原告在家静养半年多也未见好转，原告母亲遂带原告去一八七医院进行手术，手术花费28564.38元，术后静养两个月余后可以下床走路。可是因为被告的错误治疗方式，让原告错过了最佳治疗期限，导致原告出现跛脚后遗症影响今后的正常生活，给原告造成巨大的精神伤害。原告母亲于2016年3月29日向海口市琼山区卫生局举报，经查实，被告蔡甫宝，未经批准利用位于海口市××区号的自建房屋无证行医，于2014年7月至8月期间给原告进行牵引、敷药、煎药等诊治行为，对该黑诊所，海口市琼山区卫生局已取缔，并建议原告母亲向省医调委上报或诉诸法院解决与蔡甫宝之间的医疗纠纷。原告认为，被告行为存在严重过错，被告的上述严重过错行为已经侵害原告的生命健康权益，且过错行为致原告错过最佳医治时期，与产生后遗症之间有一定因果关系，构成侵权。原告今年才14岁，正是发育的时期，就已经在生理上留下了跛脚的后遗症，心理上受到了巨大伤害，为此，原告依据相关规定起诉，请人民法院依法判决。
被告辩称：
一、原告的损害后果完全是其父母自身过错所致，其与被告的草药煎敷行为没有法律上因果关系。1、依原告所诉，原告是在2014年7月8日家中爬树坠落受伤。其先至一八七医院急诊并出具了DR诊断报告，据诊断报告，原告父母理应知道原告坠伤初始伤情已经是股骨颈的骨折和移位，这已属较重的骨伤，通常医院急诊都会建议患者住院治疗或者手术治疗，但原告父母却仍然要选择到经人介绍的私人处治疗，可见，原告父母对原告的坠伤及之后的治疗，自身就存在重大过错，尤其在明知原告所受骨伤是股骨颈骨折和已经移位的情况下，此其过错一。2、被告本人是学中西医结合，其祖、父二代依靠本家的草药配方，常在当地对一些轻度骨伤进行康复性治疗，具体措施就是在牵引的状态下进行草药煎敷，它属于一种民间的辅助性的保守治疗措施。无需特别说明和强调，是常人都能够认知到这种辅助性措施是不能等同于医疗机构的住院手术治疗的，何况是对原告这种移位的较重骨折伤情，原告父母理应清楚和知道，被告又怎么可能”向其母亲保证回家静养两个月即可康复”等情形。事实上，被告非但没有说过这些话，相反，被告还告知了原告父亲应当到医院进行治疗的。很遗憾，原告的父亲并没有听进去，究其原因不得而知，此其过错二。3、依原告所诉，其在被告处治疗一个多月（实际天数是28天，2014年8月5日离开被告处），后在家静养半年多。而事实上，从原告离开被告处起至其到一八七医院手术，期间长达近九个月之久，如此长的时间里，一个十二、三岁的孩子是如何”静养”的？难道没有感到骨折移位处的疼痛或者不适吗？此时的原告父母又在干什么呢？难道真不担心也不去复查孩子的骨折和移位的情况吗？在如此长的时间里，实难令人理解！原告父母诉状中口口声声说被告错过了原告最佳医治时期，那么，在这么长的时间里，到底是谁看着时间白白流逝？造成孩子后遗症的过错，显而易见在其父母，此其过错三。
二、关于卫生局对被告的行政处罚，应仅限于被告无证行医的行政法律关系范畴，不是医疗卫生主管部门对本案的医学鉴定，不能成为原告主张民事赔偿的依据。
原告没有证据证明被告的草药煎敷存在过错，更不能证明原告伤情后果与被告的行为存在因果关系。28天的草药煎敷不会导致原告股骨颈骨折和移位，更不会导致股骨头坏死，造成原告今天的后果，是原告及法定代理人监护不利，在长达近九个月的时间里，自身不积极治疗，拖延治疗，放任病情恶化所致。在这么长的时间里，没有任何医疗措施，白白的被浪费和耽误，原告不去自省自查，却要盯着被告28天的草药煎敷，这样做原告认为合理吗？对被告公平吗？三、原告诉求已超过诉讼时效。原告于2014年8月5日结束在被告处的治疗，到原告2016年3月29日投诉至卫生局和之后向人民法院起诉，均已经超过了身体受到伤害要求赔偿的1年诉讼时效，原告的诉求不应受到法律的保护。
四、关于原告的具体损失数额，以庭审质证意见为准，即：一八七医院的医疗费用单据中说明，原告支付的医疗费是15269.78元，还重复主张医疗费用的事实；原告是12岁未成年，因此不存在误工费这一说法；伤残等级、营养费、护理费等费用应按实际费用计算，不应该依据该书面鉴定意见来主张未实际发生的护理费；至于其他费用应当在确认原告所受伤害的后果来主张承担；原告的受伤是其自身原因造成的，因此鉴定意见与本案和被告均无关系。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交了以下证据：1、出生医学证明；2、海口市琼山区卫生局出具的《关于杜某投诉件的回复》；3、一八七医院DR诊断报告；4、一八七医院住院记录；5、一八七医院住院收费票据；6、一八七医院费用清单；7、《海南司法医院法医鉴定中心司法鉴定意见书》。被告对上述证据的真实性均没有异议，但对与本案的关联性有异议，认为在实体上被告的诊疗行为与原告的损害后果没有因果关系，造成原告自身损害后果是因为原告的监护人延误导致，并非被告的诊疗行为所致，且在程序上，原告的诉求已超过诉讼时效。
本院认为上述证据的来源合法，证据所记载的内容与原、被告双方争议的问题相关联，被告的异议理由属于双方争议的焦点问题，本院将在
本院认为部分进行阐述。故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认定。被告在本案中未提交证据。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定如下事实：2014年7月8日原告在家中后院坠落受伤后，先到一八七医院进行了检查，该医院出具了DR诊断报告，报告显示原告为左股颈骨折，远折端向外侧移位等情况。后原告到被告处治疗，被告于2014年7月至8月份期间为其进行了牵引、敷药、煎药等诊治行为。原告在被告处治疗支出了医疗费、住宿费共计3800元。原告于2014年8月份离开被告处返回家进行休养。之后因伤情一直未好，原告于2015年4月20日到一八七医院就诊，经门诊初步诊断为左股骨颈陈旧性骨折，并在该院关节骨病科住院进行了手术治疗。原告于2015年5月4日出院，出院诊断为左股骨颈陈旧性骨折，治疗效果好转，出院医嘱为：1、继续在专科医师指导下功能锻炼；2、院外继续卧床锻炼，3月内避免患肢负重；3、术后6周、3月、6月定期返院复查；4、不适随诊。该次住院治疗原告共计支出治疗费用28564.38元，其中社保金负担13294.60元，原告自付15269.78元。2016年3月29日，原告母亲就被告开设诊所行医一事向海口市琼山区卫生局投诉，海口市琼山区卫生局就投诉内容进行调查后，于2016年5月16日向原告母亲回复了调查结果，表示经查实，无证行医者蔡甫宝，为未经批准利用位于海口市××区号的自建房屋擅自开办医疗机构行医，于2014年7月至8月期间，曾给原告进行过牵引、敷药、煎药等诊治行为，认为蔡甫宝的行为已经违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，并对其作出取缔、没收违法所得，以及处以罚款的行政处罚。该局还建议原告母亲就与该诊所之间的纠纷，上报省医调委或诉诸法院解决。原告遂于2016年5月31日向本院提起本案诉讼，本院于2016年6月3日立案受理。原告在起诉的同时提出了两份司法鉴定申请，第一份鉴定申请请求对原告的伤残等级，后续医疗费用包括后续治疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费，原告的护理期、营养期、休息期进行司法鉴定，第二份鉴定申请请求对被告在向原告提供医疗服务中是否存在过错以及该过错与原告跛脚损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定。对原告的第一份鉴定申请，经本院申请海南省海口市中级人民法院对外委托，海南司法医院法医鉴定中心于2016年9月18日出具了鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人陈某12014年7月8日所受损伤致左股骨颈陈旧性骨折合并股骨头坏死，鉴定为九级伤残；带骨折愈合后，需要手术取除内固定装置，必要时可行自体骨植入或人工骨植入，需要住院费、手术费30000元左右；其误工期计算至定残日前一天；护理期应至手术治疗（2015年4月22日）后150日；营养期应至手术治疗（2015年4月22日）后180日。原告为该项鉴定支出了鉴定费用3075.50元（含门诊挂号、诊疗费9.50元，检查费86元，法医鉴定费2900元，工本制作费80元）。对原告的第二份鉴定申请，本院先申请海南省海口市中级人民法院对外委托了湖北统计法医学司法鉴定中心，该中心经过审核送检材料，回函表示因案情复杂，委托鉴定项目超出其技术条件及鉴定能力，不能受理该案，而将鉴定材料退回。经原告再次申请，本院再次委托了南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心经审阅鉴定材料，出具了《不予受理函》，认为对原告跛脚损害后果与被告对其进行的牵引、敷药、煎药等诊治行为之间的因果关系，该中心无法从技术上进行鉴定，且该中心仅能对合法医疗机构的诊疗行为进行医疗损害鉴定，涉及非法行医问题不在该中心技术鉴定范畴，因此不予受理该案，并将鉴定材料退回。庭审中，被告表示：被告2006年取得中西结合科的助理医师资格证；诊所以前是父亲开的，被告自2006年开始行医，该证未在诊所悬挂；当地人都知道被告治疗骨折；人体受伤，肌肉会收缩，通过牵引来移位和复位，若不牵引，骨头就是错位的就接不了；被告是用沙袋来对原告进行牵引治疗的，只是为固定稳定复位，尤其原告是小孩，好动，骨折部位容易错位，需要牵引复位；当时被告看了孩子的片子，告诉当事人应该及时手术，不然会很严重，但是原告父亲求被告很久，被告就答应，但是被告有说明，先治疗3-5天看情况，当时原告的情况严重，小孩好动，不配合，牵引没有起到复位的作用，被告立刻告知其父亲带孩子去医院治疗，避免出现股骨头股坏死，也告知原告父亲原告病情的严重性，骨折严重的会导致股骨头坏死，股骨头骨折连接不上缺血导致股骨头坏死，但是其父母说没钱，就一直拖到2015年8月5日才离开；原告到被告处治疗28天，28天之后原告自行离开；被告没有开药给原告带回家；原告的治疗有病历，但因为是私人诊所，保留一年就会销毁；原告在被告处治疗后原告父母没有找过被告。原告母亲表示：是孩子父亲带孩子去医院检查的，其不清楚孩子的急诊病历；医院报告孩子有错位情况，没有送医而想到被告处治疗是因为家人说被告处便宜；孩子从被告处离开后到做手术前有没有上学，原告母亲一直在外面，不清楚，孩子说脚痛上不了学；不清楚有无办理休学，孩子是父亲带的；孩子脚痛时按被告说的按摩静养2个月，被告开了一些药；孩子静养2个月后没有好，原告母亲在外面打工，之后回去看孩子，孩子说脚痛所以就给孩子做手术了。
本院认为：
一、关于原告的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。原告主张因为被告的错误治疗方式，使原告错过最佳治疗期限，导致原告出现跛脚后遗症。原告系在一八七医院进行手术治疗以后发现出现了跛脚后遗症，故应认定原告的人身损害赔偿请求权的诉讼时效应从其出院时即2015年5月4日起算。
原告母亲于2016年3月29日针对被告的诊治活动向海口市琼山区卫生局投诉，该局对原告母亲的回复中所提的原告母亲与被告诊所之间的纠纷的内容，说明原告已就被告的诊治行为提出了主张，故可以认定原告的人身损害赔偿请求权的诉讼时效已经于2016年3月29日发生中断。故原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。
二、关于被告的诊治行为与原告的跛脚后遗症是否存在因果关系的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款关于”因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，系针对医疗机构的医疗行为产生的侵权纠纷，被告系无证行医及未经批准擅自开办医疗机构行医，对原告进行诊治活动而产生的侵权纠纷，并不适用上述规定，而应适用一般侵权举证原则，即谁主张谁举证。原告申请的因果关系鉴定，经两次委托均未能被受理，未被受理的原因均有鉴定机构不具备技术鉴定能力。故目前本案并无证据证明被告的诊治行为与原告的跛脚后遗症之间有直接的因果关系。原告父母作为原告的法定监护人，理应履行保护、关心、关爱原告的责任与义务，但原告父母在原告摔伤并经医院检查出严重伤情的情况下，不就地治疗，而是为了节省治疗费，将原告送至不具备行医资格和无行医许可的被告处进行治疗；且自其主张的被告向其保证原告回家静养两个月即可康复的时间即2014年10月起，至2015年4月20日原告住院前的半年时间内，在原告未能痊愈仍有伤痛的情况下，原告父母未及时带其就诊，对延误原告的治疗负有直接责任。虽然本案并无证据证明被告的诊治行为造成原告的跛脚后遗症，但被告在自己不具备行医资格和无行医许可的情况下，明知原告伤情严重及其可能产生的严重后果，仍然予以收治，使原告父母抱有侥幸心理，对原告父母延误原告的治疗有一定程度的影响。基于上述考虑，本院酌情判定被告对原告已发生的其自行负担的治疗费用和一半后续治疗费用予以补偿；关于原告主张的其他费用，应由原告自行负担。综上，被告应向原告支付原告在一八七医院支出的自行负担的医疗费15269.78元，原告在被告处支出的医疗费及住宿费3800元和后续住院费、手术费15000元。原告其他诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，
判决如下：
一、限被告蔡甫宝于本判决生效之日起十日内向原告陈某1支付原告在中国人民解放军第一八七医院支出的自行负担的医疗费15269.78元，原告在被告处支出的医疗费及住宿费3800元，后续住院费、手术费15000元，共计34069.78元；
二、驳回原告陈某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650.98元，由原告陈某1负担1303.98元，被告蔡甫宝负担347元；鉴定费用3075.50元，由原告陈某1负担2429.50元，被告蔡甫宝负担646元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审 判 长 王春映
人民陪审员 李惠玲
人民陪审员 吴 林
二〇一七年十月二十三日法官 助理 苏祥虎
书 记 员 李素素速 录 员 吕媛秋 来自：