北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）京02刑终481号抗诉机关北京市房山区人民检察院。原审被告人罗少林，男，1985年11月6��出生于河南省周口店市，初中文化，原系北京御生堂制药有限公司药材采购员，住河南省周口市鹿邑县；因涉嫌犯生产假药罪于2016年11月11日被羁押，同年12月7日被取保候审。北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人罗少林犯生产、销售假药罪一案，于
二○一七年七月六日作出（2017）京0111刑初706号刑事判决。原审被告人罗少林服判，不上诉。北京市房山区人民检察院以京房检公诉诉刑抗[2017]3号刑事抗诉书提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月5日公开开庭进行了审理，北京市人民检察院第二分院指派检察员吴静、代理检察员张茜出庭履行职务，原审被告人罗少林到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市房山区人民法院判决认定：2013年7月，被告人罗少林在担任北京御生堂制药有限公司（以下简称御生堂公���）药材采购员期间，在河北省安国市中药材交易市场，以每公斤560元的价格购买了掺有松香的沉香50公斤，并告知公司以每公斤600元的价格购买，赚取差价2000元。2015年3月24日御生堂公司将该批沉香原料生产为沉香成品（成品批号150101）。同年9月销售给河北省威县中医院2公斤。2015年8月12日在国家药品计划抽验中，经广东省药品检验所检验，该批沉香成品药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符，认定该批沉香成品为假药。后御生堂公司将销售给河北省威县中医院的2公斤药品召回。同年12月27日该批次沉香48kg被查封（扣押），2015年12月11日北京市食品药品监督管理局向北京市公安局房山分局移送犯罪线索，被告人罗少林于2016年11月11日自动投案。原审法院适用速裁程序审理本案。公诉机关认为被告人罗少林有自首情节，可以从轻或者减轻处��，建议判处被告人罗少林六个月以上一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人罗少林对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有提出异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。据此，一审法院认为：公诉机关指控被告人罗少林犯有生产、销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。故判决：
一、被告人罗少林犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
二、对被告人罗少林继续追缴违法所得人民币二千元，上缴国库。北京市房山区人民检察院的抗诉意见是：原审判决认定事实无误，定性准确，程序合法，但在被告人罗少林适用缓刑的情况下，未同时宣告禁止令，属于适用法律错误。北京市人民检察院第二分院出庭支持抗诉的意见是：
一、原审法院判决认定原审被告人罗少林构成生产、销售假药罪，犯罪事实清楚，证据确实充分。
二、原判未对原审被告人罗少林宣告禁止令，系适用法律错误，房山检察院抗诉理由正确。综上，建议二审法院依法改判。原审被告人罗少林对一审判决没有异议，表示认罪悔罪。
经审理查明，原审判决认定原审被告人罗少林犯生产、销售假药罪的事实正确。在本院审理过程中，抗诉机关及原审被告人罗少林未提出新的证据。
本院认为：原审被告人罗少林作为药品生产企业的药材采购员，其明知自己采购回来的药材将用生产药品，在明知沉香药材为掺假药材的情况下而购买，最终该药材经生产为成品并销售，其行为已构成生产、销售假药罪，依法应予惩处。鉴于罗少林自动到案，能如实供述自己的罪行，有自首情节，依法可从轻处罚。一审法院根据罗少林犯罪的事实���性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，判处继续追缴违法所得人民币二千元，上缴国库亦无不当，审判程序合法，但在对罗少林适用缓刑时未同时宣告禁止令，违反了《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款的相关规定，属适用法律错误，应予改判。北京市人民检察院第二分院支持抗诉的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一���项、第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持房山区人民法院（2017）京0111刑初706号刑事判决第二项，即：对被告人罗少林继续追缴违法所得人民币二千元，上缴国库。
二、撤销房山区人民法院（2017）京0111刑初706号刑事判决第一项，即：被告人罗少林犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
三、原审被告人罗少林犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币一万元；禁止罗少林在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。本判决为终审判决。
审判长 漆爱君
审判员 周 耀
审判员 吴炎冰
二〇一七年十月二十三日
书记员 白乐平 来自