贵州省修文县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0123民初1173号
原告：聂强，男，1968年08月11日出生，汉族，住贵州省修文县。
委托诉讼代理人：李忠富，修文县龙场镇法律服务所法律服务工作者。
被告：贵州安渝太古科技股份有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术开发区白沙路340号绿地新都会第7栋17层1-28号。
法定代表人：张丽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘金科，男，该公司员工。
原告聂强与被告贵州安渝太古科技股份有限公司（以下简称贵州安渝太古公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年03月27日作出（2015）修民初字第1304号之一民事裁定，被告贵州安渝太古公司不服该裁定，向贵阳市中级人民法院提起上诉。贵阳市中级人民法院于2017年06月20日作出（2017）黔01民终3081号民事裁定，指令本院审理。本院于2017年08月03日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告聂强及其委托诉讼代理人李忠富，被告贵州安渝太古公司的委托诉讼代理人刘金科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告聂强向本院提出诉讼请求：判令被告返还原告货款1180807.00元、支付违约金231560.00元、赔偿损失552920.00元，共计1965287.00元。事实和理由：因原告与他人承建修文县扎佐镇至高潮水库2000多米的沥青路面铺设工程，2014年06月02日，原、被告在扎佐镇签订了《沥青混合料购销合同》，约定由被告向原告提供规格型号为AC-25、AC-20、改性AC-13的沥青混合料，同时约定了单价、数量、付款方式，各方权利义务及违约责任等内容。当日，被告应原告要求开始销售沥青混合料，由被告将沥青混合料从拌合站运到原告工程所在地扎佐镇，原告按每吨20.00元的价格支付被告运费，原告按照合同约定先后支付了被告货款共计1300000.00元。原告在使用被告提供的沥青混合料进行摊铺时，发包方修文县工业投资开发有限责任公司委托的监理单位四川四强建设项目管理有限公司发现沥青混合料存在质量问题，下发了《监理工程师通知单》，明确沥青混合料配比存在严重质量问题，要求整改和停止施工。
原告感觉事态严重，便于2014年06月03日、04日多次与被告进行交涉，指出存在的问题，但被告派工作人员田川和拌合站站长到达铺设现场了解情况后，仍坚持认为沥青混合料没有问题可以放心进行摊铺。之后，在摊铺过程中，原告又收到了监理单位要求停工的通知。
原告多次与被告进行交涉后，被告仍认为沥青混合料没有问题，并表态称“继续摊铺，若有问题我方全权负责”，原告得到被告的承诺后便未按监理单位的要求停工，继续进行摊铺。2014年06月17日，监理单位再次下发通知，责令原告停止施工，如强行施工，出现问题一律由施工方承担，因此原告停止施工。2016年06月26日、29日，监理单位下发复工和返工通知，要求原告将原来铺设的沥青全部清除，经监理单位检查合格后才能施工。因此，原告组织人员车辆进行清除，又将清除的沥青混合料堆放于所铺设的道路旁边，并承担了相关费用。
原告多次与被告协商，要求被告退还货款并赔偿损失未果，遂向人民法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。另，原告支付的鉴定费80000.00元，应当由被告承担。
被告贵州安渝太古公司辩称，1.原、被告双方仅签订过规格型号为AC-25、改性AC-13的沥青混合料购销合同，签订时间为2014年06月02日，一式四份，双方各执两份；原、被告从未签订过沥青规格型号为AC-20的沥青混合料购销合同，被告从未向原告销售规格型号为AC-20的沥青混合料。2.被告按照合同约定向原告方销售的规格型号为AC-25、改性AC-13沥青混合料无质量问题，且双方在合同中对质量异议期限进行了约定，如对原材料有质量异议的应在摊铺前书面向被告提出，但原告并未提供在摊铺前曾书面提出质量异议的依据。3.原告承建的公路摊铺工程按施工合同和设计文件要求，所需规格型号为AC-20沥青混合料，原告却购买规格型号为AC-25的沥青混合料进行摊铺施工，导致不符合施工合同要求，被责令返工，责任应由原告自行承担。4.2014年06月18日，涉案工程的监理下达的通知单中载明需返工的理由为：鉴于施工方沥青面层下层是按AC-25沥青混凝土进行铺筑，未按照设计文件要求用AC-20沥青混凝土进行铺筑，证明原告施工中以AC-25规格型号沥青混合料代替AC-20规格型号沥青混合料的事实。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院
经审理查明的事实：对当事人双方没有争议的以下事实，本院予以确认。2014年05月，发包人修文县工业投资开发有限责任公司将修文县扎佐镇至高潮水库2045.307米道路工程发包给贵州建工集团第一建筑工程有限公司，该道路工程的设计说明载明，路面结构为全线采用沥青砼路面，其结构组合如下：上面层AC-1细粒式改性沥青混凝土厚4CM、下面层AC-20中粒式沥青砼（面洒粘层油）厚6CM。原告聂强与案外人陈万明从上述工程的实际负责人何出新处承包了公路沥青路面摊铺工程。因路面需要摊铺沥青混合料，经原告聂强与被告贵州安渝太古公司有关人员协商后，于2014年06月02日签订沥青混合料购销合同买卖沥青混合料，被告向原告销售了相应数量的沥青混合料。2014年06月03日，原告以何德华的名义通过银行汇款方式支付被告货款800000.00元，2014年06月07日，原告又以周兴华的名义通过银行汇款方式支付被告货款700000.00元，后经原、被告核算，被告销售给原告的沥青混合料价款总计为1300000.00元，被告便退还原告200000.00元，原告实际共支付被告货款1300000.00元。对当事人双方有争议的事实，本院认定如下：
一、2014年06月02日，原告聂强作为甲方与被告贵州安渝太古公司作为乙方签订规格型号AC-25、改性AC-13《沥青混合料购销合同》，约定AC-25沥青混合料单价为每吨280.00元，数量为4000.00吨，改性AC-13沥青混合料单价为每吨418.00元，数量为2700.00吨，价款为2248600.00元。之后双方又签订规格型号AC-20、改性AC-13《沥青混合料购销合同》，约定AC-20沥青混合料单价为每吨290.00元、改性AC-13沥青混合料单价为每吨428.00元。双方对质量及验收标准约定为“1.甲方提供沥青砼配合比等质量控制要求，经双方确认后作为合同的附件并与合同等效。2.甲方未指定配合比及配合比以外的指标时，参照JTGF40-2004《公路沥青路面施工技术规范》中关于沥青混合料的相关要求。3.提出质量异议的期限。对原材料有质量异议的，甲方需在产品摊铺以前书面形式向乙方提出”。对违约责任约定为“如甲乙双方任何一方违约，则按本合同价预算总额10%支付对方违约金”。当日，被告开始向原告供货，至2014年06月12日止，被告共向原告实际销售沥青混合料87车，所销售的沥青混合料规格型号有AC-20、AC-25、改性AC-13。其中，AC-25有11车共计520280公斤、AC-20有64车共计3195010公斤、改性AC-13有12车共计661150公斤，合计4376440公斤即4376.44吨。以上事实，有原、被告均提供的规格型号AC-25、改性AC-13《沥青混合料购销合同》各1份，原告提供的发货单87张（其中AC-20有64张、AC-25有11张、改性AC-13有12张）及当事人的陈述等证据予以证实。经庭审质证，原、被告对对方提供的规格型号AC-25、改性AC-13《沥青混合料购销合同》无异议，本院予以确认。被告对原告提供的规格型号AC-20、改性AC-13《沥青混合料购销合同》、发货单均不予认可，称其未与原告签订过规格型号AC-20、改性AC-13《沥青混合料购销合同》，并在诉讼中申请对该份合同的真实性进行鉴定。经被告申请，本院委托，2016年08月10日贵州警官职业学院司法鉴定中心作出贵警院司法鉴定中心〔2016〕文检字第147号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.所送检落款日期标示为2014年6月2日，左上角编号为1的《沥青混合料购销合同》第三页落款部分“乙方”下方“委托代理人”一栏处的“贵州安渝太古科技股份有限公司合同专用章”印文与所提供比对的产品规格型号为AC-25，左上角编号为2的《沥青混合料购销合同》第三页落款部分“乙方”下方“委托代理人”一栏处“贵州安渝太古科技股份有限公司合同专用章”印文是同一枚印章所盖印。2.所送检落款日期标示为2014年6月2日，左上角编号为1的《沥青混合料购销合同》第三页落款部分“乙方”下方“委托代理人”一栏处的“贵州安渝太古科技股份有限公司合同专用章”印文与所提供比对的落款日期标示为2014年6月2日，产品规格型号为AC-20的《沥青混合料购销合同》第三页落款部分“乙方”下方“委托代理人”一栏处“贵州安渝太古科技股份有限公司合同专用章”印文是同一枚印章所盖印。2016年11月07日西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心〔2016〕文鉴字第3800号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.不能确定送检的标称落款日期为“2014年6月2日”、产品规格型号为“AC-20”、“改性AC-13”的《沥青混合料购销合同》原件第一页与第二、三页是否一次性编辑打印形成。2.上述《沥青混合料购销合同》原件第一页右侧边沿的红色印痕与第二、三页同部位的红色印痕不是同一枚印章一次盖印形成的骑缝印文。经鉴定，原告提供的规格型号AC-20、改性AC-13《沥青混合料购销合同》文本的第二、三页是双方当事人所签订的合同的第二、三页，但载明产品规格型号和单价等重要信息的第一页与第二、三页相比照，存在上述鉴定结论所述情形，有明显瑕疵，因原告方无证据证明该合同文本的第一页是原、被告签订的原始合同文本，故本院不予确认。被告对原告提供的发货单不予认可，经审查，原告提供的三种规格型号的沥青混合料发货单上虽无被告的公章，但其载明的制作单位一致，外观具有高度统一性、连续性，真实可信，同时被告亦未提供证据证明该发货单不是被告销售给原告沥青混合料时所制作。庭审中被告提交其公司的出库磅单统计表证实其未向原告销售过规格型号AC-20沥青混合料，出库磅单统计表中确实载明销售的大部分是规格型号AC-25沥青混合料，在备注栏注明“甲方要求在磅单上体现为AC-20，实际供料为AC-25”，但该出库磅单统计表系原告单方制作的电脑打印件，况且该出库磅单统计表中也显示销售有规格型号AC-20的沥青混合料，与被告的答辩陈述自相矛盾，该证据的证明效力，本院不予确认。原告提供的发货单显示被告销售给原告的沥青混合料中，规格型号AC-20的有64车3195010公斤，占被告向原告供货总数量的73%，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”的规定，在被告无证据推翻原告提供的发货单为虚假的情况下，即使原、被告没有签订规格型号AC-20、改性AC-13《沥青混合料购销合同》，原告提供的发货单也能证明原、被告之间实际存在规格型号AC-20沥青混合料的买卖关系，表明在原、被告之间有买卖规格型号AC-20沥青混合料的合意及事实。综上，结合当事人的陈述，本院对原告提供的发货单予以确认，对原、被告实际签订过规格型号AC-20、改性AC-13《沥青混合料购销合同》，并在该合同中约定规格型号AC-20沥青混合料单价为每吨290.00元、改性AC-13沥青混合料单价为每吨428.00元的事实予以认定。
二、原告将从被告处购买的规格型号AC-20和规格型号AC-25的沥青混合料进行公路路面摊铺，并且把两种规格型号的沥青混合料混合进行摊铺。在原告施工过程中，监理单位四川四强建设项目管理公司于2014年06月01日向原告所属的贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司发出《监理工程师通知单》，要求施工单位提交沥青拌合站相关资质、施工时沥青混凝土施工配合比相关材料的检查报告，实验室出具的沥青混凝土理论配合比及相关检查报告。2014年06月04日，监理单位四川四强建设项目管理公司再次向原告所属的贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司发出《监理工程师通知单》，称：在施工现场巡视时发现一、二工区第一层中式沥青混凝土存在严重质量问题，要求施工方暂停一切施工并及时整改，如施工方强行施工出现任何质量问题一律由施工方承担。2014年06月12日，监理单位四川四强建设项目管理公司第三次向原告所属的贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司发出《监理工程师通知单》，称：鉴于施工方在沥青混凝土施工过程中存在严重质量问题，现令你方暂停施工，如施工方强行施工出现任何质量问题一律由施工方承担。2014年06月26日，监理单位四川四强建设项目管理公司第四次向原告所属的贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司发出《监理工程师通知单》，称：鉴于2014年06月26日会议上所述要求施工单位于2014年06月27日下午16点前提交复工报告、路面沥青面层返工方案、返工的计划工期表、沥青拌合站的相关资质、材料的合格证明文件。2014年06月29日，监理单位四川四强建设项目管理公司第五次向原告所属的贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司发出《监理工程师通知单》，称：鉴于对沥青质量事故的处理意见，施工方必须在完成下面层沥青全部清除后通知甲方、监理检查合格后，方才达到复工。如未将下面层沥青清除报甲方、监理检查合格就开始施工，监理一律不给予验收，出现任何问题由施工方全权负责。之后，原告按照要求组织人员、机械设备、车辆进行沥青清除堆放在公路附近，之后进行返工施工，原告支付了相关费用。以上事实，有原告提供的监理工程通知单5份、施工协议1份、照片12张、光盘1张等证据予以证实。在庭审质证中，被告对原告提供的上述证据均提出异议，但上述证据来源合法，客观真实，相互印证，结合当事人在庭审中的陈述，能证明以上事实，本院予以确认。
三、2016年06月20日，原告聂强申请对被告提供的沥青混合料是否符合规格型号AC-20的质量标准进行鉴定。经本院委托，陕西鼎盛建设工程司法鉴定所于2016年12月27日作出DSJD2016167号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：根据《公路沥青路面施工技术规范》JTGF40-2004第87页B.6.4条的规定及经验确定最佳油化比为4.4﹪。试验检测实测值为2.4﹪不满足规范要求。以上事实，有陕西鼎盛建设工程司法鉴定所出具的DSJD2016167号《司法鉴定意见书》等证据予以证明。经庭审质证，被告对该鉴定意见书不予认可，辩称陕西鼎盛建设工程司法鉴定所在鉴定过程中转委托了其他机构鉴定，鉴定程序违法，且鉴定的样品是规格型号AC-25和改性AC-13的混合物。
本院认为上述鉴定意见书是经当事人申请，本院依法委托后，陕西鼎盛建设工程司法鉴定所鉴定人员到原告从公路上清除沥青混合料堆放的现场取样后进行鉴定所作出，该鉴定机构在鉴定过程中确有将鉴定材料的检测项目委托给其他鉴定机构检测，但最终的鉴定意见是由陕西鼎盛建设工程司法鉴定所出具，鉴定程序并未违反相关规定。故对陕西鼎盛建设工程司法鉴定所出具的DSJD2016167号《司法鉴定意见书》，本院予以确认。
四、原告提供的证据不能证明其清除沥青混合料和重新摊铺产生费用为552920.00元。诉讼中，原告提供的领条5张、收款收据1张、贵州农信（商业银行）交易回单5张，虽然显示原告支付了金额为494090.00元的费用，但除其支付转运沥青废料运输款24000.00元与清除沥青混合料有关外，其余费用是否产生于清除沥青混合料和重新摊铺，尚缺乏其他证据予以佐证，本院不予确认。另查明，陕西鼎盛建设工程司法鉴定所收取的鉴定费80000.00元，系原告支付；贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴收取的定费2000.00元、西南政法大学司法鉴定中心收取的鉴定费17640.00元，共计19640.00元，系被告支付。
本院认为，本案的争议焦点为：1.被告有无向原告销售规格型号AC-20的沥青混合料，如果有，是否符合双方的质量约定；2.原告要求被告退还货款1180807.00元、支付违约金231560.00元、赔偿损失552920.00元的诉讼请求，有无事实和法律依据。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。关于焦点1，原告与被告签订规格型号AC-25、改性AC-13和规格型号AC-20、改性AC-13的《沥青混合料购销合同》，向被告购买沥青混合料，双方形成买卖合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的效力性规定，且已实际履行，合法有效。
被告辩称原、被告双方仅签订过规格型号为AC-25、改性AC-13的沥青混合料购销合同，未签订规格型号为AC-20的沥青混合料购销合同，被告从未向原告销售规格型号为AC-20的沥青混合料，因与查明的事实不符，本院不予以采信。《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”被告销售给原告的三种规格型号沥青混合料均是在较短时间段内批量生产后供给原告，在原告摊铺沥青混合料施工期间，监理单位多次对向原告提出沥青混合料质量有严重问题；在诉讼中，经依法鉴定，被告销售给原告规格型号AC-20的沥青混合料质量（油石比）不符合双方约定的“参照JTGF40-2004《公路沥青路面施工技术规范》中关于沥青混合料的相关要求”，甚至不符合《公路沥青路面施工技术规范》中关于规格型号AC-25沥青混合料的油石比质量要求。虽然双方在合同中约定“提出质量异议的期限。对原材料有质量异议的，甲方需在产品摊铺以前书面形式向乙方提出。”但根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”的规定，被告作为沥青混合料的专业生产单位，对沥青混合料的生产规程和产品质量应当依法依规从严把握，对外销售的产品应当符合质量要求，且双方在合同中对质量作了明确约定，被告知道或者应当知道其提供给原告的沥青混合料不符合质量约定，故原告提出质量异议的期限不受双方约定期限的限制，应认定被告销售给原告规格型号AC-20的沥青混合料质量不符合双方的约定。关于焦点2，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原告将从被告处购买的规格型号AC-20的沥青混合料进行全部摊铺后，因质量问题进行全部清除，因原告已支付了该批规格型号AC-20沥青混合料货款，被告的违约行为客观上给原告造成了该批沥青混合料的货款损失；而双方当事人在合同中约定的违约金低于原告的损失，故原告诉请要求被告退还该批沥青混合料货款，具有事实和法律依据，本院予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。在原告主张被告承担违约责任退还原告相应货款后再主张被告按照约定方式支付违约金的诉讼请求，系重复计算其损失，本院不予支持。原告要求被告退还货款1180807.00元，与查明的被告应当退还的货款数额不符。原告主张被告销售给原告的规格型号AC-20沥青混合料的质量不符合双方约定，被告只对该批规格型号沥青混合料的货款负有退还责任。经查，被告销售给原告的规格型号AC-20沥青混合料数量为3195010公斤、单价为每吨290.00元，价款计算为3195010公斤÷1000公斤×290.00/吨=926552.90元，故被告应退还原告货款为926552.90元。关于原告要求被告赔偿损失552920.00元的诉讼请求，根据原告在庭审中的陈述，是主张清除沥青废料以及返工摊铺所支付的费用。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”原告作为公路工程的实际施工人，应当知道公路工程的公益性和质量的重要性，但其置公路工程的设计说明不顾，向被告购买部分不符合设计要求的规格型号AC-25沥青混合料与规格型号AC-20沥青混合料混合进行摊铺，在监理方提出质量问题后仍然进行摊铺，最后被要求返工，责任在原告自己，清除沥青废料以及返工摊铺所支付的费用应当由其自行承担。故对被告提出返工责任应由原告自行承担的抗辩意见，本院予以采纳，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。对于原、被告双方在诉讼中所支付的鉴定费，因属于必要的诉讼费用，本院根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，在诉讼费负担中予以明确。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十三条、第一百五十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，
判决如下：
一、被告贵州安渝太古科技股份有限公司于本判决生效之日起二十日内退还原告聂强货款926552.90元；
二、驳回原告聂强的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,488.00元，减半收取计11,244.00元，由被告贵州安渝太古科技股份有限公司负担5301.00元，原告聂强负担5943.00元。原告聂强支付的鉴定费80000.00元，由被告贵州安渝太古科技股份有限公司负担。被告贵州安渝太古科技股份有限公司支付的鉴定费19640.00元，由原告聂强负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
审 判 员 饶伏龙
二〇一七年十月二十三日
书记员（代） 肖 冬 关注公众号“”