（2017）新民终298号
裁判日期: 2017-10-20
公开日期: 2017-12-19
案件名称
甘肃第一建设集团有限责任公司与任卫东建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
新疆维吾尔自治区高级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
甘肃第一建设集团有限责任公司,任卫东
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终298号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。法定代表人：胡继河，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁虎明，甘肃玉榕律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晓勇，该公司工作人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：任卫东，男，1972年2月7日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王菁，新疆鸿华律师事务所律师。委托诉讼代理人：安芳，新疆鸿华律师事务所律师。上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下称甘肃一建）因与被上诉人任卫东建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃一建的委托诉讼代理人丁虎明、马晓勇，被上诉人任卫东及其委托诉讼代理人王菁、安芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃一建上诉请求：一、依法撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初114号民事判决，驳回任卫东反诉请求；二、任卫东缴纳的鉴定费用自行承担；三、一、二审全部诉讼费由任卫东负担。事实和理由：一、原审事实认定错误。（一）甘肃一建对原审判决关于涉案烟囱工程1644021.95元工程款认定没有异议，但该款项已计入合同内外项目劳务费13952848.67元中，原判在计算工程总价款时将该款重复计入，致使认定的工程总造价在扣除钢管、扣件材料费及租金、钢筋制作费、烟囱工程差价后，高出鉴定总价，故该部分工程款计算错误。(二）原审对涉案工程施工过程中，钢材、施工辅助材料、防腐材料、安全材料系甘肃一建提供的事实认定错误，直接导致判决结果错误。就前述事实，甘肃一建己经提供证据原件予以证实，原审不予认定错误。(三）原审对双方前期完成的结算、结算方式以及对质量安全罚款共同确认的事实以及任卫东申报的结算事实未予认定错误。双方前期6-10月份签字盖章的结算，之前庭审任卫东一直对真实性予以确认，此次庭审也并没有否认，原审对此认定有误。这涉及了鉴定结论中6.5%的管理费、防腐工程款项目和安防费项目的认定问题以及对任卫东己经确认的罚款扣除问题。原审判决对上述基本事实未予认定，在事实认定部分甚至未有任何表述，判决事实认定不清。二、新疆建力工程项目管理有限公司鉴定结论违法，原审对实体部分予以支持错误。(一）关于司法鉴定的实体结论认定问题。1.关于6.5%的管理费2290321.39元问题。该管理费计取依据明显违背双方合同，从双方合同约定来看，只能是基于甘肃一建与任卫东之间合同工程总价计取，双方合同约定的工程分包内容仅限于”只包人工费、辅材费”的砼工程、模板工程、钢筋工程、架子工程四部分，而非甘肃一建与业主西北电力设计院之间的全部工程。且从任卫东送审的18000000元的总结算来看，任卫东对管理费也一直是按照双方结算工程款计取，而非包含了钢材、水泥等主材的全部工程来计算，对此，双方前期6-10月份签字盖章的结算也己经充分予以印证了管理费是按照甘肃一建与任卫东结算的工程款总额的6.5%计算，之前庭审任卫东认可此计算方式。故原审此事实认定错误。2.原审按鉴定结论计算合同内项目防腐费错误。首先，全部防腐材料均系甘肃一建提供，该部分有任卫东人员签字的领料单原件可证实，前述领料单上签字的人员均系任卫东工作人员，与己经生效的法律文书确认的领料人员一致，且任卫东并未向法庭提供其采购过防腐材料的凭据，任卫东在法庭质证时，未提出任何反驳证据及理由，仅是认为应当按鉴定机构意见处理。其次,双方前期6-10月签字盖章确认的施工结算中和任卫东申报的总结算中，均以每平方米2元计算。根据该计算方式，防腐总面积即便按鉴定机构审定的量26998.28平方米计算，也只有53996.56元工程款，但鉴定报告给予950000余元的工程结算款无依据。3.原审认为安全防护费用项目与合同约定的50000元安全措施费是两种不同概念的观点错误。预防安全事故的计费约定应当尊重双方合同约定，且双方合同第二条承包方式、第三条承包范围部分中单价计算部分，综合单价已含施工措施及技术措施费用，任卫东施工及维护安全网已含在综合单价中，并且材料安全网全部由甘肃一建提供，鉴定报告计取40余万的安全防护费用，违背双方合同约定且偏离案件事实。首先，前己述及，鉴定机构2011年8月13日未给甘肃一建必要准备时间，根据任卫东单方的”一再要求”而核定有争议的工程量严重侵害甘肃一建合法权益，导致任卫东没有实际完成的工程量全部计入工程结算款的错误。其次，鉴定严重脱离合同约定。该鉴定机构对部分项目在合同价格约定中均以”零”标明，即明确该部分不计工程量，不计工程款。鉴定机构该部分内容，计取工程款纯属主观臆断，没有丝毫根据。4.关于经济签证3045163.18元。原审判决对钢管、扣件等材料部分的处理意见甘肃一建无异议，但判决支持任卫东用工签证违反合同约定。首先，甘肃一建与任卫东《米东电厂2#机主厂房工程分包合同》第七条第三项明确约定，甘肃一建负责经济签证的工作人员为石兰生，涉及经济签证问题事关工程款结算，甘肃一建明确约定工作人员就是为了杜绝不合理和虚假签证的出现，该约定不违反国家法律法规规定，在有效原则的前提下，原审判决支持任卫东人工费签证错误。5.关于烟囱工程，任卫东并未实际完工，原审判决支持100000元工期奖错误。6.涉案工程罚款问题，双方前期结算均已盖章确认，该质量罚款系双方已经完成的结算，当具有约束力，原审将双方已确认的罚款不予认可显然错误。7.原审对甘肃一建在任卫东向米东区劳动监察大队投诉期间支付的10000元生活费不予认定错误。该证据详见鉴定报告第三册会议纪要，该费用己由范勤中签收。故本案甘肃一建已经支付的工程款为15980000元。8.关于涉案工程水电费问题。双方合同约定，施工用水电费由任卫东负担，己经包含在合同综合单价中，对此鉴定机构亦给出了水电费具体数额，原审不按合同不支持甘肃一建意见错误。（二）根据前述第一项意见，本案符合重新鉴定的要求。（三）关于甘肃一建原审诉讼请求，对基本证据未经查证核实，全部予以驳回错误。1.关于要求返还超付工程款问题，该部分有待于司法鉴定对应付工程款的重新确认,应根据确认结果或核减后的具体工程造价结果确定超付金额。2.关于甘肃一建要求返还超领钢材的诉讼请求。原审认为”涉案工程工地上有多家施工单位施工，甘肃一建提供的领料单不足以证明任卫东占有使用了该钢材，故不予支持”错误。鉴定机构计算的任卫东完成的钢材数量共计3157.57吨（含王登科领用制作的556.95吨），并依据该数量计算工程款，任卫东领用该数量的钢材，超领钢材应当返还。3.关于甘肃一建支付辅材费的诉请。原审判决任卫东领取辅助材料（施工用滚筒刷、对拉丝杆、PVC管、密目网、焊条、氧气、乙炔、木方等施工材料）不予认定显属错误。任卫东证明所在材料另案租赁纠纷中所起诉的系钢管、扣件等建筑施工用周转材料，与本案诉请辅助材料不同。故原审驳回该上诉请求错误。4.关于工期违约金。无证据显示涉案工程边设计边施工。工期延误无甘肃一建确认的延期申请。原审认为双方对工期发生了变更亦无证据证明。故原审驳回该请求错误。任卫东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回甘肃一建上诉请求。一、甘肃一建认为本案认定事实有误没有法律依据。1.关于涉案烟囱工程款1644021.95元的问题。原审并没有将烟囱工程款计入合同内外项目劳务费中，为单独的鉴定项目，最后计算的工程款高出鉴定报告合计总价是因为原审法院对工程总造价作出相应调整的结果，其结果是可以高出鉴定机构报告总价的。2.涉案工程施工过程中的钢材应当由甘肃一建提供，任卫东只是按需领取，没有超过额度领用。3.关于甘肃一建所称的结算，任卫东认为应当以鉴定报告确定的内容为准。二、关于甘肃一建在原审中的诉讼请求问题。1.甘肃一建要求返还超付工程款没有依据，因为根据鉴定结论及任卫东领取的工程款差额，是甘肃一建欠付工程款，而非超付工程款。2.任卫东只是按需领用钢材，不存在盗用、多领钢材的情况，因此无需向甘肃一建返还钢材款。3.辅材部分是由任卫东自己提供的，部分是租用的甘肃一建的，该部分已经另案处理完毕。4.根据《鉴定报告书》中的相关内容和工程图纸足以说明该工程为边设计、边施工的工程，不存在工程违约的情况。甘肃一建向一审法院起诉请求：1.判令任卫东返还超付工程款960000元，并按银行贷款利息向我公司赔偿2010年5月25日起至给付之日止期间经济损失50000元；2.判令任卫东赔偿我公司超领钢材款4859939元；3.判令任卫东向我公司支付辅材费568075.6元；4.判令任卫东向我公司支付工期延误违约金2425000元；5.判令任卫东向我公司支付水电费219441元；6.判令任卫东向我公司支付质量、进度、安全罚款47300元；7.判令白银市靖会宏泰昌建筑有限责任公司（以下称宏泰昌公司）对以上1-5项诉讼请求所主张的债务承担连带清偿责任；8.由任卫东及宏泰昌公司承担本案案件受理费及鉴定费用。审理程序中，甘肃一建变更第一项诉讼请求为：判令任卫东返还超付工程款3960000元，并按银行贷款利息向我公司承担2010年5月25日起至实际给付之日止期间经济损失50000元。任卫东向一审法院提出反诉请求：判令甘肃一建向我支付工程款7654311.29元、司法鉴定费260000元及安全施工费50000元，并由甘肃一建承担诉讼费用。审理程序中，任卫东变更其反诉请求为：判令甘肃一建向我支付工程款11319311.29元、司法鉴定费197502.72元及安全施工费50000元，并由甘肃一建承担诉讼费用。一审法院认定事实：2008年8月，甘肃一建（甲方）与宏泰昌公司（乙方）签订了一份《新疆米东2×300MW机组电厂工程主厂房分包合同，2#机主厂房结构工程》，双方在合同中约定，甲方将米东电厂主厂房、锅炉房及炉后等工程全部的砼、模板、架子、钢筋工程承包给乙方。工程名称：神华神东电力米东电厂（2×300MW）工程。工程地点：乌鲁木齐市米东区碱沟路原新疆建筑陶瓷厂院内。承包方式：本工程只采用只包人工费、附材费的原则（含省外津贴及节假日加班工资），综合单价为其施工范围内的全部工作内容的价格体系，包括完成该工程所包含的人工费、辅材费、机械费、水电费、其它直接费、间接费、风险费、施工措施及技术措施费、有关文件规定的调价、利润、税金以及现行取费中的全部有关费用。今后不作调整，本合同中所列工程量只是参照以往工程暂定的，并不作为结算数量，最终结算以施工图工程量为准。合同约定，如冬季施工，甲方按规定负责费用。住宿房屋、冬季取暖所用的煤由甲方无偿提供；取暖用具乙方解决，水电费由甲方负责；乙方管理费按工程总价的6.5%收取；现场材料看护费甲方付给乙方50000元包干；文明施工费甲方付给乙方50000元包干。工期奖罚：如乙方达到经双方确认的计划工期要求不奖不罚，如提前一天甲方奖励乙方1000元/天，如乙方责任滞后一天，甲方处罚乙方1000元/天（提前或延误期应叠加计算奖罚金），如乙方无特殊原因未实现项目部协调会议精神之要求，甲方处罚乙方200元/次。安全奖罚：安全措施费为50000元，由于乙方责任发生的安全事故，根据事故的严重程度依据甲方的安全处罚规定来执行。后双方又签订了一份《新疆米东2×300MW机组电厂工程烟囱分包合同，钢筋砼烟囱工程》。工程名称：神华神东电力米东电厂（2×300MW）工程。工程地点：乌鲁木齐市米东区碱沟路原新疆建筑陶瓷厂院内。分包工程名称：钢筋砼烟囱工程。承包方式：本工程只采用只包人工费、附材费的原则（含省外津贴及节假日加班工资），综合单价为其施工范围内的全部工作内容的价格体系，包括完成该工程所包含的人工费、辅材费、机械费、水电费、其它直接费、间接费、风险费、施工措施及技术措施费、有关文件规定的调价、利润、税金以及现行取费中的全部有关费用。今后不作调整，本合同中所列工程量只是参照以往工程暂定的，并不作为结算数量，最终结算以施工图工程量为准。合同工期：2008年6月28日开工，2008年11月15日完工，但甲方有权根据建设单位计划及工程进展情况，要求乙方提前交付完成，乙方应积极配合施工，满足甲方要求，否则，将视拖延情况予以罚款，每拖延一天罚款1000元。（如果是乙方造成的，每天处罚1000元）每提前一天奖励1000元。合同价款为贰佰壹拾万元整（2100000元），本工程包工包料总价包死不变的原则。合同签订后，由任卫东组织人员对涉案电厂2#机主厂房结构工程及钢筋砼烟囱工程进行了施工。2010年3月，任卫东劳务队撤离涉案工地，工程尚未完工，双方未进行结算。后双方产生争议，甘肃一建诉讼至乌鲁木齐市米东区人民法院，请求判令任卫东立即返还超付工程款960000元并赔偿经济损失，任卫东亦提出反诉。在该案诉讼期间，甘肃一建申请乌鲁木齐市米东区人民法院委托鉴定机构根据涉案分包合同的约定，对任卫东在神华米东电厂（2×300MW）工程2#机主厂房工程及钢筋砼烟囱工程中所完成的工程量进行评估。乌鲁木齐市米东区人民法院于2011年4月2日委托新疆建力工程项目管理有限公司对涉案工程进行评估，新疆建力工程项目管理有限公司于2011年5月12日作出建力基鉴字（2011）第005号鉴定报告书，该鉴定报告送达双方当事人后，甘肃一建与任卫东均不服，分别于2011年5月19日和2011年5月23日提交书面异议书。针对甘肃一建与任卫东所提异议，新疆建力工程项目管理有限公司于2012年8月26日作出《复议报告书》，载明：根据双方当事人共同签字确认的有效文件，我公司鉴定人员经过重新复核，鉴定报告针对双方提出的异议作了调整，对甘肃第一建设集团有限责任公司与任卫东建设工程施工合同纠纷一案中，所涉及的神华神东电力米东区厂（2×300MW）工程中2#机主厂房工程、钢筋砼烟囱工程及合同外签证、合同外人工费进行工程量鉴定工作已完成，最终工程总造价鉴定结论为：1.以合同内外项目总造价为基数计算6.5%的管理费，金额为2290321.39元；2.双方签字确认的现场材料看护、文明施工费及烟囱工期奖200000元；3.合同内、外项目劳务费13952848.67元；4.经济签证：3045163.18元；5.烟囱原合同价与双方签字确认计算出的人工费价格差额为455978.05元；6.合计：19944311.29元。备注：其中双方已确认人工费为：13952848.67元，按合同确认的管理费为：2290321.39元。有争议金额为：3701141.23元。该复议报告书送达双方当事人后，任卫东对该复议报告书的结论认可，甘肃一建仍存有异议并提交了书面意见及重新鉴定申请书，其主要异议为：1.鉴定报告以合同内外项目总造价为基数计算6.5%的管理费错误，应当以我公司和任卫东合同工程的总价为基数计取，而非包含了主材的全部工程总价来计算；2.双方在核对工程量时，部分有争议的工程量均有明确记载，鉴定部门在我公司人员因正当理由未能到场的情形下，与任卫东单方核实了工程量，并作为鉴定结论的依据，且本案合同是采用清单报价的方式计算工程价款，综合单价在合同中是约定明确的，双方对部分项目在合同价格约定中均以”0”标明，即明确该部分工程不计工程量也不计工程款，但鉴定报告中的合同内外项目劳务费一项严重脱离合同约定，多计取了工程款；3.鉴定机构对部分工程防腐费计算存在问题，本案防腐材料均系我公司提供，任卫东只计取人工费即2元/㎡，即使按鉴定机构的意见，防腐面积为26998.28㎡，防腐共计是53996.54元，但鉴定机构做出的数额是950000余元；4.根据双方合同约定，综合单价已经包含了施工措施安全防护，在涉案工程中采取的是包干支付原则，即50000元的安全防护费，且涉案的安全防护密目网等均由我公司提供，鉴定机构计取安全防护费40余万元有悖合同约定；5.经济签证3040000元超出法院委托范围，周转材料部分已经生效判决书确认，鉴定机构再次处理违背事实，双方合同明确约定石兰生作为我公司代表负责经济签证，其余人员签字不应产生效力；6.任卫东并未就烟囱工程施工完毕，其按2100000元固定价主张工程款违背合同约定和事实，应当按实际完成工程计取1640000余元；7.关于钢筋部分劳务费的结算，根据合同约定，由甲方已经制作的钢筋制作费为150元/吨，涉案工程完成钢筋工程共计3138.08吨，鉴定机构全部按照综合单价给予计算劳务费，但其中任卫东领取了案外人王登科已制作完成的556.95吨，该部分应当要扣除制作费用，只计取绑扎费用。新疆建力工程项目管理有限公司于2014年9月30日出具了异议书回复，对复议报告书结果未做调整，后又于2014年11月3日出具《关于该案出庭质证后提出的问题解释》，再次对鉴定报告中的相关问题作出解释，但对复议报告书结果未做调整。另查，1.2010年5月25日，任卫东出具证明文件一份，载明：经营部门初步审核米东电厂2号机结算约为12010000元（部分量还需核实），五家渠烟囱截止目前完成产值670000元。付款至12970000元，领取材料价值630000元，本人承诺最终结算后如超领工程款，本人同意从五家渠烟囱工程款中抵扣。对此证据，任卫东称是甘肃一建为了应付检查而让其出具的，甘肃一建则认为该份证明文件中有部分工程量未经核算，而该部分工程量又无法确定，故其才申请法院委托鉴定机构对涉案工程总量进行鉴定。2.甘肃一建起诉任卫东、宏泰昌公司租赁合同纠纷一案，乌鲁木齐市米东区人民法院依据任卫东于2010年5月25日出具的证明文件，认定任卫东在涉案工程中领取了甘肃一建价值630000元的材料费。乌鲁木齐市米东区人民法院遂于2012年12月6日作出（2011）米东民一初字第37号民事判决：一、任卫东赔偿甘肃一建建筑材料款630000元；二、任卫东给付甘肃一建建筑材料的租赁费435646.59元；三、驳回甘肃一建要求宏泰昌公司承担连带偿还责任的诉讼请求。任卫东不服该判决，提起上诉，乌鲁木齐市中级人民法院于2013年9月12日作出（2013）乌中民四终字第545号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。现该判决已经发生法律效力。3.神华米东热电厂工程的发包方为神华集团，总承包方为西北电力设计院，甘肃一建为工程的分包方。涉案工程由任卫东进行实际施工，任卫东借用宏泰昌公司的施工资质，以宏泰昌公司的名义与甘肃一建签订了涉案合同。另，任卫东在离场时，其所承包的工程中除塑钢门窗、散水、避雷针工程未施工完毕外，其余工程均已施工完毕。在（2014）乌中民四初字第53号案件审理过程中，甘肃一建与任卫东在2014年11月7日的询问笔录中，对涉案工程已经验收合格，并交付使用的事实均予以认可。4.任卫东提供的《四川队（任卫东）新疆米东电厂2号机结算问题的澄清》证据载明：烟囱总价以2100000结算，烟囱于2008年11月19日提前到顶（甲方要求时间12月9日），新疆公司会议决定奖励100000元。甘肃一建的工作人员刘金萍、杨太孝、包忠永在该证明文件中签字确认。另，任卫东提供的《主厂房2号机组（四川劳务队）遗留问题的证明》亦载明，烟囱总价为2100000元，并且经新疆公司会议研究决定任卫东于2008年11月19日提前封顶奖励100000元。甘肃一建的工作人员包忠永在该份证明上签字确认。5.为证明任卫东超领价值4859939元的钢材及价值568075.6元的辅材，甘肃一建在庭审期间出具了杨雄等数人签字确认的领料单若干张，但时间均在任卫东出具证明文件的时间即2010年5月25日之前。6.在本案诉讼产生之前，涉案工程的发包方神华集团垫付了3000000元用于解决任卫东班组的民工劳务工资问题，任卫东认可收到了3000000元款项，甘肃一建陈述该笔款项已由西北电力设计院从其工程款中扣除。7.在法院委托鉴定期间，甘肃一建预缴鉴定费用60000元，鉴定机构出具鉴定报告后，乌鲁木齐市米东区人民法院于2012年11月20日下达《通知函》，催促甘肃一建补缴剩余鉴定费，但甘肃一建并未缴纳，乌鲁木齐市米东区人民法院遂让任卫东垫付鉴定费260000元。2014年11月3日，经新疆建力工程项目管理有限公司核算，本案应收鉴定费用258751.36元，其中甘肃一建已交纳鉴定费60000元，退还任卫东已交鉴定费61248.64元，任卫东实缴鉴定费用197502.72元。8.在（2014）乌中民四初字第53号案件审理过程中，任卫东在2014年10月27日的询问程序中陈述收到工程款12340000元，在2014年7月23日的法庭审理程序中陈述2010年5月出具的说明中载明的12970000元也包含了领取材料的费用630000元，材料费在另案中已经处理，所以其认可在本案中的已付款需要减掉630000元。一审法院认为，一、关于涉案合同效力及宏昌泰公司是否应当承担连带责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条则规定：”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第一款规定：”建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。”本案中，西北电力设计院将其承包的部分工程转包给甘肃一建，甘肃一建又将其承包的部分工程分包给任卫东的行为及任卫东借用宏泰昌公司的施工资质与甘肃一建签订施工合同的行为，均违反了法律禁止性规定，故涉案合同应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然本案涉案合同因当事人的违法行为而归于无效，但鉴于任卫东所施工的部分已经验收合格并交付使用，故其有权就其实际已完部分的工程量向发包方主张工程款。宏泰昌公司虽与任卫东签订了挂靠合同，任卫东也确以宏泰昌公司的名义与甘肃一建签订了涉案合同，但任卫东与宏泰昌公司均认可涉案挂靠合同并未实际履行，甘肃一建也无证据证实宏泰昌公司收取了相应的管理费用，且涉案所有工程款项也并未经过宏泰昌公司账户，均是由甘肃一建直接支付与任卫东，与涉案工程相关的事项均是发生于甘肃一建和任卫东之间，故涉案合同的权利义务实际上仅对任卫东产生约束力，甘肃一建要求宏泰昌公司承担连带责任的诉讼请求没有依据，不予支持。二、关于甘肃一建就涉案鉴定报告书的异议能否成立的问题。法院依法委托具备相应资质的鉴定机构对涉案工程造价进行了司法鉴定，鉴定机构在鉴定期间多次组织双方当事人进行了审核确认图纸，提交证据，去现场勘查，核对工程量等相应工作，最终结合涉案合同、双方提交的证据材料、经双方当事人在现场确认的工程量及行业规范作出了相应的鉴定意见。鉴定报告送达双方当事人后，法院亦多次组织双方当事人进行质证，对当事人所提异议，鉴定人进行了书面答复，并出庭接受质询。本案鉴定程序合法，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新鉴定的情形，故对甘肃一建要求重新鉴定的申请，不予准许。对甘肃一建针对鉴定报告所提出的主要异议，原审逐项分析如下：1.涉案合同中明确约定乙方管理费按工程总价的6.5%收取，并非约定按合同总价或按任卫东所施工部分工程总价的6.5%收取，按照通常理解，工程总价应当是合同内外全部施工项目包含主材、人工、机械设备的全部价款，甘肃一建认为应当按照其与任卫东所签订合同的总价为基数计取管理费，明显与合同约定不符，涉案合同虽为无效合同，但该条款应为结算条款，对当事人具有约束力，故对甘肃一建就管理费所提出的异议不予采信。2.本案工程系采用清单报价方式计算工程款，在合同约定的清单中，工程量包括部分分项仅是预估量，清单具有一定的合同约束力，但在结算时要根据实际完成的工程量进行调整，且在施工过程中大量的可变因素都可以导致签订合同时约定的清单项目、工程数量等产生大量变化，而工程量增减对综合单价也会产生相应影响，综合单价应当根据清单项目及工程量的变化而随之调整，涉案合同中也约定了本合同中所列工程量只是参照以往工程暂定的，并不作为结算数量，最终结算以施工图工程量为准。根据鉴定部门现场勘查及比对施工图的结果，涉案工程存在设计变更的情形，实际施工过程中所完成的工程项目及工程量与签订合同时约定的清单项目及工程量均已有所变化，签订合同时约定的某项目工程量为”0”，但在实际施工过程中可能该项目产生了工程量，故鉴定部门依据现场勘查确定的工程项目和工程量，及甘肃一建三名工作人员所作出的《四川队（任卫东）新疆米东电厂2号机结算问题的澄清》等证据，并根据专业知识调整综合单价后计算得出的人工费符合客观实际及行业规范。甘肃一建关于清单中约定”0”的项目即为不产生工程量和费用的项目的意见不能成立。甘肃一建在现场勘查确认工程量的过程中对部分工程量存在异议，但其也未能提供足以推翻鉴定部门所确定工程量的证据，甘肃一建认为包忠永在出具上述证据时已辞职，其签字没有效力，但该份证据上还有杨太孝及刘金萍的签字，且刘金萍在本案鉴定过程中还作为甘肃一建的代表参与鉴定程序，故本院对甘肃一建的该部分异议意见不予采信。3.涉案合同中对防腐项目未做约定，但明确约定辅材由任卫东负责，现甘肃一建认为防腐项目所需材料由其提供，并提供了领料单若干，但任卫东对领料单不予认可，且涉案工地上有多个施工队同时施工，甘肃一建不能证实任卫东施工队领取了防腐材料，该陈述与合同约定也不相符，且任卫东对甘肃一建陈述的2元/㎡的单价也不予认可，甘肃一建提供的6月-10月进度结算表的真实性无法确认，双方也并未最终结算，故甘肃一建未能提供充分证据证实防腐部分工程款数额应为50000余元，鉴定部门依据施工图和现场情况，及国家规定的定额套算防腐部分工程款符合客观实际及行业规范，本院对甘肃一建关于防腐部分的异议意见不予采信。4.涉案合同所约定的综合单价包含的内容中无法反映已涵盖了安全防护费，且合同所约定的50000元包干价为安全措施费，从约定内容看该费用系施工过程中是否发生安全事故的奖罚措施，与鉴定部门计取的安全防护费项目是两种不同的概念，且安全防护也不仅指安全网防护，鉴定部门依据图纸及定额计取安全防护费符合客观实际及行业规范，本院对甘肃一建关于安全防护费的异议意见不予采信。5.涉案经济签证部分包括钢管扣件等周转材料及用工类经济签证两部分，对该部分数额是否应当计入工程价款，本院认为，经济签证一般是在合理情况下工程发生变更而引起的工程量增加，本案中的钢管扣件等周转材料类的经济签证，从内容上看，仅能证明任卫东施工队在施工过程中使用了一定数量的材料及材料被拆除等事项，并不能反映出工程量的增加或系额外工程量，也不能证明是任卫东的钢管扣件被甘肃一建使用了，从内容和形式上均不属于经济签证，故任卫东要求将该部分周转材料的金额计入工程总价，由甘肃一建向其支付没有事实及法律依据，本院不予采信，根据鉴定报告中经济签证费用汇总表中的数额，该部分金额合计838577.38元应予以扣减。原审对甘肃一建关于经济签证周转材料部分的异议采信。关于用工类经济签证，从本案证据及鉴定报告现场勘查和比对图纸的情况反映，涉案工程存在边设计边施工的情形，经济签证的内容能反映出系增加及额外的工程量，窝工损失也属于现场经济签证的范围，且在经济签证中签字确认的人员在签字时确系甘肃一建的工作人员，双方在合同中虽约定了石兰生为甲方代表，但涉案工程系大型工程，施工项目繁杂，仅有一人作为现场管理人员不符合建设工程施工的实际做法，故综合全案考虑，鉴定部门依据合同约定、市场价及《四川队（任卫东）新疆米东电厂2号机结算问题的澄清》等证据计算确定用工类经济签证部分的金额，并计入工程总价符合客观实际及行业规范，原审对甘肃一建关于经济签证用工类部分的异议不予采信。本案委托鉴定机构鉴定的事项为任卫东就涉案工程已完工的工程造价，而经济签证应当是工程造价的一部分，任卫东可以就此提供相应证据，鉴定部门对经济签证部分进行计算并未超出本案鉴定的委托范围，对甘肃一建此异议意见不予采信。6.关于烟囱工程，因涉案合同系无效合同，且任卫东认可其对烟囱工程未施工完毕，系未完工程，故应当以任卫东实际完成的工程量据实结算工程款，鉴定机构也根据现场情况就烟囱工程实际完成的工程造价进行了计算，鉴定结论为1644021.95元，应当以该数额计入工程价款，鉴定报告以未完部分工程造价计入应付工程款总数额错误，予以纠正。7.关于钢筋部分，甘肃一建认为任卫东领取了案外人王登科已制作完成的556.95吨钢筋，该部分应当根据合同约定按150元/吨扣除制作费用。原审认为，任卫东在庭审过程中认可其确实领取了案外人王登科已制作完成的钢筋150吨，故对于该150吨钢筋部分，应扣除制作费用22500元，甘肃一建未能举证证实任卫东领取了556.95吨已制作好的钢筋，故对甘肃一建关于钢筋部分的异议意见予以部分采信。综上，原审将工程总造价数额调整为21132355.19元（2290321.39元+200000元+13952848.67元+3045163.18元+1644021.95元），因甘肃一建部分异议成立，故应当从工程总造价鉴定结论数额中扣除甘肃一建异议成立的部分861077.38元（838577.38元+22500元），本案涉案工程最终总造价应为：20271277.81元(21132355.19元-861077.38元)。三、关于任卫东的反诉请求能否成立的问题。任卫东于2010年5月25日向甘肃一建出具了证明文件，载明甘肃一建已付款至12970000元，虽然任卫东对该事实不予认可，但未能提供足以推翻该书面证明的证据，其虽提供了收到9305000元的银行交易明细，但其作为收款方自行提交的交易明细不能反映出完整的收款记录，且任卫东在审理本案的过程中，对其收到工程款的数额陈述前后不一，其在（2014）乌中民四初字第53号案件审理过程中陈述收到工程款12340000元，在本次审理过程中又主张收到工程款9305000元，原审认为应当以其所书写的书面证明中自认的数额为准，且在该证明中，其所写的”付款至12970000元”是明确的，并未强调还需核实。另，任卫东在庭审中认可其已收到发包方神华集团向其支付的工程款3000000元，故综合全案考虑，应当认定甘肃一建实际的已付款数额为15970000元，甘肃一建认为其还向任卫东支付了10000元生活费，但未提供证据予以证实，不予采信。本案最终确定的工程总造价数额为20271277.81元，故甘肃一建应当向任卫东支付工程款4301277.81元。关于任卫东主张的安全施工费50000元的问题，双方在涉案合同中对安全措施费50000元有明确约定，现甘肃一建不能举证证实任卫东在施工过程中由于任卫东的责任发生了安全事故，故甘肃一建应当按合同约定给付任卫东安全施工费50000元。四、关于甘肃一建主张的本诉诉讼请求能够成立的问题。1.甘肃一建主张任卫东向其返还超领工程款3960000元的诉讼请求，根据上文所述，甘肃一建实际的已付款数额为15970000元，而本案最终确定的工程总造价数额为20271277.81元，故甘肃一建并未超付工程款，其主张任卫东返还超付工程款并赔偿经济损失的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。2.甘肃一建主张任卫东超领价值4859939元钢材的诉讼请求，因涉案工地上有多个施工队进行施工，甘肃一建所提供的领料单不足以证明任卫东占有使用了上述钢材，且如此数量的钢材仅供应给任卫东一处工地亦有悖于常理，故对其该诉讼请求不予支持。3.甘肃一建主张任卫东支付568075.6元辅材费的诉讼请求，双方在合同中约定辅材费由任卫东承担，但甘肃一建所提供的领料单等证据均不足以证明其所述的辅材为任卫东占有使用，且甘肃一建出具的领料单等证据的落款时间亦在任卫东出具证明文件之前，故对甘肃一建的该项诉讼请求不予支持。4.甘肃一建主张任卫东支付工期延误违约金2425000元的诉讼请求，虽然涉案合同约定了具体工期，但涉案工程存在边设计边施工的事实，且甘肃一建的工作人员刘金萍、杨太孝、包忠永在《四川队（任卫东）新疆米东电厂2号机结算问题的澄清》及《主厂房2号机组（四川劳务队）遗留问题的证明》等文件中均提及任卫东存在提前完成工程的事实，故可以认定双方对合同约定的工期存在变更的事实是认可的，故甘肃一建主张任卫东承担工期延误责任的理由与客观事实相悖，不予支持。5.甘肃一建主张水电费219441元的诉讼请求，因该笔费用系甘肃一建单方核算，任卫东对此不予认可，且甘肃一建也不能证明其所主张的水电费系任卫东劳务队施工产生，且双方在涉案合同中存在冬季施工产生的水电费由甘肃一建承担的约定，鉴定部门也仅能计算出涉案工程所需全部水电费用，无法分离出双方各自应承担的水电费，甘肃一建对此也无法举证证实，故对甘肃一建的该项诉讼请求不予支持。6.甘肃一建主张质量、进度、安全罚款47300元的诉讼请求，因其所提供的证据中包含1、2号机施工工地的罚款，而其不能说明上述罚款与任卫东有关，且对于是否已向发包方缴纳了上述罚款，甘肃一建也不能提供相应证据予以佐证，故对其该项诉讼请求不予支持。综上，甘肃一建的诉讼请求因缺乏事实及法律依据不予支持。五、关于本案司法鉴定费用如何承担的问题。现甘肃一建要求任卫东承担本案鉴定费用，而任卫东主张甘肃一建向其给付司法鉴定费197502.72元。原审认为，双方对于工程未能结算均负有相应责任，且均同意法院委托专业鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，故原审确定甘肃一建与任卫东各承担50%的鉴定费用，本案鉴定费用共计258751.36元，甘肃一建应承担129375.68元，任卫东应承担129375.68元，甘肃一建向鉴定机构缴纳60000元鉴定费用，剩余为任卫东交纳，故甘肃一建应向任卫东给付鉴定费用69375.68元（129375.68元-60000元）。遂判决：一、甘肃一建支付任卫东工程款4301277.81元；二、甘肃一建支付任卫东安全施工费50000元；三、甘肃一建支付任卫东司法鉴定费用69375.68元；四、驳回甘肃一建主张任卫东返还超付工程款及经济损失的诉讼请求；五、驳回甘肃一建主张任卫东赔偿超领钢材款的诉讼请求；六、驳回甘肃一建主张任卫东支付辅材费的诉讼请求；七、驳回甘肃一建公司主张任卫东支付工期延误违约金的诉讼请求；八、驳回甘肃一建主张任卫东支付水电费的诉讼请求；九、驳回甘肃一建主张任卫东支付其质量、进度、安全罚款的诉讼请求；十、驳回甘肃一建主张宏泰昌建筑公司承担连带清偿责任的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明，（一）甘肃一建在一审期间提交了任卫东在施工期间提交给甘肃一建的《新疆米东（2×300MW）煤矸石热电厂工程》甘肃一建新疆公司6-8月份、9月及10月份主厂房2#机进度报表（以下简称进度报表）。该进度报表中记载了防腐费按2元/平方米结算和安全罚款款14300元，质量罚款28200元等内容。（二）新疆建力工程项目管理有限公司出具的《鉴定报告书》中，在”已完成合同内、外项目劳务费”中，已计取烟囱工程造价1644021.95元。（三）2010年8月15日，《关于四川队（任卫东）新疆米东电厂2#机结算问题的澄清》中称，”烟囱总价以210万元结算，烟囱于2008年11月19日提前到顶（甲方要求时间12月9日），新疆公司会议决定奖励10万元。”包忠勇在落款签字并称”以上情况本人在2010年2月期间已向公司做出过澄清。现本人再次对以下所列情况予以澄清，所列情况属实，望新疆公司予以妥善解决。”2010年9月3日，甘肃一建的工作人员刘金萍签字确认”2010年2月29日，经包忠勇、焦永波澄清，烟囱以210万元总价包死，张总承诺给四川队10万元工期奖......”等内容。（四）在乌鲁木齐市米东区劳动保障监察大队调取的2010年10月11日形成的《会议纪要》载明，甘肃一建先垫付给现场索要工资的农民工生活费一万元，用于支付农民工10月11日-10月16日的生活费用，此费用范勤中已签收。（五）2017年8月11日，经会宁县工商行政管理局审核同意了白银市靖会宏泰昌建筑有限责任公司的注销登记申请。甘肃一建在本院二审庭审中表示不再主张宏泰昌公司承担连带责任。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，因宏泰昌公司在本院二审期间已被注销登记，且甘肃一建明确表示不再主张宏泰昌公司承担连带责任，故本院对甘肃一建与宏泰昌公司的诉讼终结审理。本案焦点：一、烟囱工程造价是否重复计算及奖励金100000元应否支付；二、防腐费和安全防护费应否支持；三、经济签证的认定是否正确；四、任卫东应否返还多领的材料；五、工期违约金应否支持；六、工程质量罚款应否在应付工程款中扣除；七、任卫东应否承担水电费用；八、已付工程款数额的认定是否正确；九、管理费的计算基数应如何认定；十、鉴定费应如何分担。一、关于烟囱工程造价是否重复计算及奖励金应否支持的问题。原判计算应付工程款数额的公式为：管理费+现场材料看护、文明施工费及烟囱工期奖+合同内、外项目劳务费+经济签证费用+烟囱工程造价。本院经查，烟囱工程造价1644021.95元已在”合同内、外项目劳务费”13952848.67中计取，故原审将烟囱工程造价1644021.95元再次计入工程造价，属重复计算。原审对此事实认定错误，本院予以纠正。关于烟囱工程奖励金应否支持的问题。根据2010年10月11日甘肃一建工作人员包忠勇的澄清及刘金萍确认，烟囱工程因提前封顶，甘肃一建承诺给予任卫东奖励。该承诺系甘肃一建处分自身财产的民事权利，不违反国家、集体和第三人合法利益，任卫东无拒绝受领的意思表示，且该奖励金的条件以烟囱工程提前封顶为条件而非以完成全部工程，故诉争奖励金，甘肃一建应予支付。甘肃一建上诉称，任卫东未完成烟囱工程不应获得奖励的理由不能成立，本院不予支持。二、关于防腐费和安全防护费应否支持的问题。1.关于防腐费。鉴定部门按定额计算出的本案合同内项目防腐工程费用为678202.6元，经济签证防腐工程291717.64元。甘肃一建认为，本案防腐材料均系其提供，任卫东只计取人工费，双方在结算中按2元/㎡计算，故鉴定意见按定额计取防腐费用错误。经审查，双方合同中虽未约定防腐工程的计价方式和标准，但任卫东向甘肃一建报送的进度报表中，明确记载防腐费用为2元/㎡。该进度报表系任卫东向甘肃一建提交的关于其施工期间工程量和结算工程进度款数额的报表。任卫东在一审期间，对该证据虽质证称该报表已作废不予认可，但未提交相反证据加以证明。故本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。原审未对此证据予以认定，本院予以纠正。因此，该计价标准应视为双方已就防腐费用达成一致。加之双方对该部分工程量26998.28㎡均无异议，故鉴定意见报告中多计的915923.68元（969920.24元-53996.56元）应予扣除。2.关于安全防护费的问题。经审查，争议的安全防护费系合同外项目施工产生，是施工过程中必然发生的费用。故鉴定意见按图纸套用定额计取费用，并无不妥。本院予以确认。三、关于经济签证的认定是否正确的问题。鉴定机构在鉴定过程中，多次组织双方当事人对施工工程依照施工图纸的工程量进行审核确认。争议的经济签证中，虽有部分非双方合同约定的工作人员的签字，但原审综合鉴定依据和对经济签证的审查，将从内容和形式上均不属于经济签证部分予以扣减838577.38元，并无不当。本院予以维持。四、关于任卫东应否返还多领的材料问题。主厂房合同第六条明确约定了钢材数量的进场计划和用量核定。故甘肃一建应对钢材的用量核算和进场负有监管责任。领料单均在任卫东于2010年5月25日出具的证明文件之前，业经生效判决予以认定。另外，对超领如此巨大的数量钢材，甘肃一建仅凭领料单，在无其他证据证明超领钢材被任卫东占有或仅使用的情况下，原审根据任卫东的自认对钢筋部分扣除22500元制作费用，并无不妥。本院予以维持。五、关于工期违约金应否支持的问题。根据合同违约条款的约定，如工期延误，甘肃一建有权要求赔偿损失和中止合同等处罚。但甘肃一建未提供任何证据证明因任卫东存在工期延误，也未提交因工期延误造成损失的证据。甘肃一建的该上诉请求无事实依据，本院不予采信。六、关于任卫东应否承担水电费的问题。合同虽约定水电费包含在综合单价中，应由施工人支付，但甘肃一建未提交实际代付水电费的证据，故本院不予支持。七、关于质量、进度、安全罚款是否应予扣除的问题。任卫东报送的进度表中，明确记载了因质量不合格和违反安全管理规定被处罚的事实，安全罚款为14300元，质量罚款为28200元，合计43500元。该款应从工程款中扣除。八、关于已付工程款数额的认定是否正确问题。双方对已付工程款12970000元无异议。但甘肃一建认为2010年10月11日向任卫东的工作人员支付10000元工资，应计入已付工程款。经本院审查，诉争的10000元，系2010年10月11日，甘肃一建向任卫东垫付给现场索要工资的农民工生活费，用于支付农民工10月11日-10月16日的生活费用，此费用发生在2010年5月25日任卫东出具证明文件确认已付工程款12970000元之后，故该笔工资款应计入已付工程款，甘肃一建该上诉理由成立，本院予以支持。本案已付款确认为15980000元（12970000元+10000元+3000000元）。九、关于管理费的计算基数应如何认定问题。双方合同约定管理费按工程总价的6.5%收取。甘肃一建称，合同约定的总价应以实际完成工程总价为基数，任卫东则认可鉴定意见按定额标准，以全部工程造价为基数。本院认为，在建设工程施工合同纠纷中，建设工程施工合同无效时，计算工程造价，按实际完成工程量处理。管理费亦应按实际履行施工管理职责予以确定，以确保工程结算的公平性。本案中，对于”工程总价”的理解应为实际完成工程造价。管理费亦应以实际完成工程量的造价为基数计取。任卫东报送的进度表中对管理费的计取亦按实际完成工程造价为基数，且任卫东对按合同约定的总价作为管理费计取基数，未做出合理说明。因此，本案对管理费的计取基数以任卫东实际完成工程量的造价为基数。故涉案工程管理费为878994.5元【{13952848.67元（合同内外项目）+3045163.18元（经济签证）-861077.38元（未支持的签证838577.38元+应扣除的钢筋制作费22500元）-969920.24元（鉴定防腐费）+53996.56元（支持的防腐费）-1644021.95元（烟囱工程造价）}×6.5%】。十、关于鉴定费应如何分担的问题。鉴定费用系双方当事人为解决纠纷，经当事人同意，人民法院依法委托专业鉴定机构进行鉴定而产生的费用。该费用按胜负比例由双方当事人共同承担。原审确定双方各承担50%的鉴定费，由于任卫东先行支付了鉴定费用，判令甘肃一建向任卫东支付其应当缴纳的鉴定费用69375.68元，并无不当。该上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依上所述，甘肃一建应付工程款为16256505.29元（13952848.67元+878994.5元+3045163.18元-861077.38元-969920.24元+53996.56元+200000元-43500元）；甘肃一建欠付工程款276505.29元（15980000元-16256505.29元）。综上，甘肃一建上诉请求部分成立。原审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初114号民事判决第二、三项，即”甘肃第一建设集团有限责任公司向任卫东支付安全施工费50000元；甘肃第一建设集团有限责任公司向任卫东支付司法鉴定费用69375.68元”；二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初114号民事判决第四、五、六、七、八、九、十项；三、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初114号民事判决第一项”甘肃第一建设集团有限责任公司向任卫东支付工程款4301277.81元”，为”甘肃第一建设集团有限责任公司向任卫东支付工程款276505.29元”；四、驳回甘肃第一建设集团有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回任卫东的其他反诉请求。一审案件受理费本诉部分94578.53元，由甘肃一建负担。反诉部分45600.44元，甘肃一建负担2525.84元，任卫东负担430745.6元。二审案件受理费117873.53元，甘肃一建负担112735.14元，任卫东负担5138.39元。本判决为终审判决。审 判 长 戴昀杞审 判 员 孙ＸＸ审 判 员 孙 祎二〇一七年十月二十日法官助理 倪 敏书 记 员 李玥璇 微信公众号“”