（2017）青民再34号

裁判日期: 2017-10-20

公开日期: 2017-11-17

案件名称

青海裕林元明粉有限公司与宋志坚承揽合同纠纷再审民事判决书

法院

青海省高级人民法院

所属地区

青海省

案件类型

民事案件

审理程序

再审

当事人

青海裕林元明粉有限公司

案由

承揽合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零七条，第一百七十条

全文

青海省高级人民法院民事判决书（2017）青民再34号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：青海裕林元明粉有限公司。法定代表人：宋安林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王国堂，青海凡圣律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：宋志坚，男，汉族，住西宁市。委托诉讼代理人：周肖杰，青海辩理律师事务所律师。再审申请人青海裕林元明粉有限责任公司（以下简称裕林公司）因与被申请人宋志坚承揽合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民终901号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年7月7日作出（2017）青民申32号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人裕林公司的法定代表人宋安林及委托诉讼代理人王国堂、被申请人宋志坚及委托诉讼代理人周肖杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青海裕林公司申请再审称:1.一审关于1#堆硭硝不是宋志坚承包队生产的认定所依据的证据未经当庭质证、认证，违反《民事诉讼法》第六十八条”证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据”的规定，程序违法。2.一审法院关于根据申请人的指认到达被申请人生产硭硝的矿堆的说法，无证据证实，符合《民事诉讼法》第二百条第二项”原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，人民法院应当再审”的情形。3.申请人和被申请人的证据，足以证明不合格的硭硝系被申请人宋志坚生产。且有为被申请人看矿装车人员的书面证明、相对应的银行付款凭证等可以证明不合格的硭硝系宋志坚生产，有报案材料、刑事判决书、监控视频、威胁电话录音、围攻殴打照片、证人书证等均能证明申请人始终受被申请人的胁迫。而原一、二审采信了被申请人收到胁迫后测量的数据，违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零五条”对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定。请求撤销二审判决，依法改判。被申请人宋志坚辩称，1.被答辩人以”证据未经当庭质证”主张程序违法不能成立。被答辩人再审申请中以”一审法院对1#堆硭硝不是宋志坚承包队生产认定，其认定的证据未经当庭质证、认证，只是在硭硝矿区生产点当场要求申请人提出证据证明”为由主张程序错误，其陈述与鉴定现场生成的法律文书明显相悖，在鉴定现场，法院仅仅对于1#堆硭硝是不是宋志坚承包队生产的举证责任分配给被答辩人并且给予举证不能的后果释明。一审法院系在被答辩人提交的证据无法证明且答辩人提交证据明显成立的情况下给予的认定，不存在程序违法。2.被答辩人以再审申请书的第二项理由不能成立，再审申请书中，被答辩人陈述”2013年6月停产照片和2016年3月照片由一审法院、鉴定单位、当事人双方出现场时所拍摄已风化的1#堆照片进行对比并由双方当庭质证完全相符一致”，其陈述明显错误。鉴定现场，答辩人就否定1#堆硭硝并非答辩人生产，与2013年6月停产照片所反映的规则图形不相符合。庭审质证，答辩人也以该理由给予否定。由此可以看出并非被答辩人再审所述。3.被答辩人以比重问题系胁迫等为由提出再审，无任何有效证据证明。自答辩人提起诉讼以来，被答辩人称比重系胁迫产生，但未提任何有效证据证实（仅仅提供有利害关系的员工作为证人的大量证据）。首先，答辩人自身生成的邮件做了矛盾的采纳（方量认可，而比重不认可）。其次，在其主张具备胁迫撤销事由的情况下，其没有在法定时间内撤销，反而在往来邮件中予以认可，只是在答辩人诉讼后不愿意付款的情况下以此为由不愿意付款。另外，其主张1#堆方量比重1:1.36过高，这一观点与其已经认可售完的2#堆方量比重1:1.44明显相悖。由此可以看出，被答辩人仅仅是为拖延时间、恶意逃避付款所找的托词。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。一审原告（反诉被告）宋志坚向西宁市城西区人民法院起诉，请求判令：1.解除双方2011年至2013年的口头采矿承包合同；2.裕林公司向宋志坚支付承包费1484592.73元；3.本案诉讼费用由裕林公司承担。裕林公司要求宋志坚返还多支付的承包费134951.76元并赔偿经济损失114992.34元的反诉请求没有法律依据，裕林公司要求宋志坚返还东风汽车、龙门架、拉水罐（拉水罐1个、蓄水罐2个）、三轮车，输送架、平筛、太阳能的反诉请求与本案并非同一法律关系，请求驳回裕林公司的反诉请求。一审被告（反诉原告）裕林公司辩诉称，1.双方于2010年9月1日签订《采矿承包合同》的情况属实，承包关系一直延续至2013年，但双方2013年6月已经协商解除了《采矿承包合同》，此期间双方的权利义务应该以2010年9月1日签订的《采矿承包合同》作为依据。2.合同签订后，我公司向宋志坚提供东风车、龙门架等设备供其开矿生产，2013年6月30日双方协商解除承包合同后，拟对2012年至2013年的承包费进行结算，但由于宋志坚胁迫甚至殴打我公司的管理人员和董事长，企图强行多占多算承包费，导致未能结算。3.宋志坚在2013年开矿生产期间，不注重质量管理，生产的元明粉质量达不到合同标准，其中双方标明的”1号堆”元明粉因硫酸钠含量不符合标准成为废品，至今存放在生产厂区，”2号堆”元明粉的部分产品因质量不合格折价售出。4.双方协商解除承包合同后，宋志坚于2013年6月30日指使其员工采取威胁恐吓等手段，逼迫我公司的生产经理张某为其生产的元明粉测量方量，在宋志坚的威逼下，张某违心地认可了宋志坚提出的方量与重量的虚假比重计算比例。因此现场库存的元明粉实际方量与张某出具给宋志坚的方量不相符，张某也因此从公司辞职。由于宋志坚生产的产品质量不合格，我公司已多支付承包费，宋志坚应予返还，因质量不合格折价出售造成的损失，宋志坚应当赔偿。请求：驳回宋志坚的本诉请求，并判令：1.宋志坚向裕林公司返还多支付的承包费134951.76元，赔偿经济损失114992.34元，两项合计249944.10元；2.宋志坚向裕林公司返还东风汽车1辆、龙门架1架、拉水罐1套（含拉水罐1个、蓄水罐2个）、三轮车1辆，输送架3架、平筛1套、太阳能1套；3.本案诉讼费用由宋志坚负担。一审法院查明，2010年9月1日，宋志坚与裕林公司签订《采矿承包合同书》，合同约定乙方（宋志坚）按照甲方（裕林公司）的需要生产元明粉（别称：无水硭硝、无水硫酸钠）系列产品，共计15000-20000吨，所有的生产、生活所用设备、用品乙方（宋志坚）自备；乙方（宋志坚）以大包干的方式保质保量的按合同要求完成系列产品的生产任务，做好安全生产管理和产品质量、数量的检验把关，在甲方（裕林公司）的采矿范围内进行机械和人工配合采选；生产的硭硝分散装和编织袋包装两种方式装车计算；乙方（宋志坚）按甲方（裕林公司）的计划数量和质量标准进行生产，全权负责硭硝的采矿、筛选、质检、袋装、过磅、缝口、堆垛、装车、倒运、卸车等工作程序；甲方（裕林公司）提前一个月向乙方（宋志坚）下达生产计划，分批分次控制性供给包装袋，乙方（宋志坚）按计划组织生产，使用机械缝口，在领取编织袋时要当面点清，妥善保存，防止使用前风化、破损丢失；乙方（宋志坚）按甲方（裕林公司）的要求生产硫酸钠含量分别为98.1－99%的一级元明粉（使用32-38目筛网）、96.1-98%的二级元明粉（使用24-26目筛网）和93-96%的硭硝（使用20-22目筛网）等三个品种，袋装标准重量为101斤（±0.1），每吨按20袋结算承包费，散装装车按用户过磅实收数量结算承包费。合同另约定了各品种元明粉的承包费计算标准：1.甲方（裕林公司）已剥离矿盖部分：（1）98.1－99%的一级元明粉袋装装车大包费80元/吨，坑口散装装车60元/吨；（2）96.1-98%的二级元明粉袋装装车大包费65元/吨，坑口散装装车50元/吨；（3）93-96%的硭硝袋装装车大包费50元/吨，散装装车大包费35元/吨；以上大包费包括3元/吨的缝包费及缝包线，2元/吨的养老保险和意外伤害险费；（4）乙方（宋志坚）运到大风山袋装卸车的，另加运费30元/吨，卸车费6元/吨。2.乙方（宋志坚）自行剥离矿盖部分：产品规格、质量、数量、承包费等均与上述项目及标准（甲方已剥离矿盖部分）相同，参照执行，生产的硫酸钠含量在93-96%的硭硝，每吨加15元剥离费；生产的硫酸钠含量在96.1－99%的一级元明粉和二级元明粉，每吨加20元的剥离费。该份合同还约定承包费结算及付款时间、安全生产管理、违约责任、合同从2010年9月1日执行，每年修订一次，自双方签订之日起生效等内容。合同签订后，宋志坚与裕林公司均按合同履行各自的权利和义务，2010年、2011年宋志坚的采矿承包费均已结清。2013年6月20日，裕林公司向宋志坚等采矿队发出《关于硭硝矿停产及停产期间库存产品的管理办法和费用分担的通知》，内容为”由于受到世界金融危机、国内经济低迷、市场疲软的影响，这几年使用我公司硭硝为原料的客户基本都已停产，我公司硭硝矿生产的无水硭硝主要以存货为主，考虑到现在存货已经在三万吨左右，公司资金不足而不能再继续生产增加更多库存，所以经公司开会研究决定从现在起停止进行无水硭硝的生产。各采矿队要对已有的库存进行覆盖处理，费用由公司和采矿队各承担50%，以后发生的覆盖网破损等由公司派人维护管理，费用由公司负担。停产以后，如需发货，由公司通知采矿队，由采矿队派人和机械进行装车，如采矿队当时不方便派人和机械装车，公司可以派人和机械装车，其装车费用在承包费中扣出。考虑到库存时有一定损失，所以公司决定给采矿队3%的损失补贴（按照发出货物数量进行补偿）。停产后，公司按合同以甲、乙双方共同测量的库存重量，按采矿承包费的70%先预付承包费，其余部分在发货完成后全部付清。”2013年6月30日，宋志坚的采矿队停止生产。当日，裕林公司的张经理、宋某某、刘某某3人受裕林公司指派前往宋志坚采矿队测量硭硝矿库存，张某与宋志坚采矿队的张永金共同在以下测量图及测量记录上签字确认：1号堆7284.375立方米、2号堆5530.77立方米，合计12815.145立方米，其中1号堆体积与重量比（比重）为1：1.36，2号堆体积与重量比（比重）为1：1.44；袋装硝40吨、冰硝6534立方米。2013年7月3日，张某向裕林公司递交《情况说明及辞职报告》，详细陈述了2013年6月30日前往宋志坚采矿队测量硭硝矿的过程，张某陈述当日上午十时到达宋志坚的采矿队时，采矿队的人员已自制了一个1立方米的容器并装满了硭硝要求张某测量硭硝比重，张某表示其本人无法测量，提出双方拿样品到测量部门测量后遭到采矿队人员的逼迫和威胁。为了不激化矛盾，张某最终在采矿队人员的测量的数据记录上签字。后采矿队人员逼迫张某等人出具当日未限制其人身自由的材料，最终张某、宋某某、刘某某按对方要求出具材料，至当晚10时45分左右脱身。张某向公司表示由于当时受到人身威胁，未完成公司交办的任务，因此提出辞职。在本案开庭审理中，张某作为证人出庭证实该份《情况说明及辞职报告》的真实性。2013年7月17日，裕林公司根据张某计算的数据，以电子邮件形式向宋志坚发送《宋志坚包工队经往帐》，对宋志坚采矿队2012、2013年生产的硭硝库存结算如下：1.2013年库存：（1）散装硝：根据2013年6月30日宋某某、刘某某、张某3人测量的数据，1号堆7284.375立方米、2号堆5530.77立方米，合计12815.145立方米，按照比重1：1.25换算为16018.93吨，减去袋装11吨并扣除10%损耗为14407.14吨，价格为75元/吨。（2）袋装硝：51吨，价格为120元/吨。2.2012年库存：（1）散装硝9727立方米，按照比重1：1.14换算为11088.78吨，扣除10%损耗后为9979.9吨，价格为80元/吨；（2）袋装硝余65吨，价格为110元/吨。3.2012年采出的半成品冰硝同意支付费用50000元。4.2013年4月25日宋志坚采矿队自用车运2吨硭硝矿到西宁运费400元。综上，裕林公司先按照70%结算支付承包费1374938.25元，截止2013年6月30日，公司已预付承包费1203559.57元，还应付171378.68元；剩余30%承包费567659.25元，扣除装车费6元/吨即147018.24元余420641.01元分三年支付。另外，《宋志坚包工队经往帐》中补充宋志坚采矿队亏编织袋4737条，按1.55元/条计算为7342.35元，按宋总（宋安林）指示予以核销。宋志坚收到该份邮件后，对结算款不予认可。双方多次协商无果，致使纠纷产生。2013年7月19日宋志坚等人与裕林公司法定代表人宋安林因承包费发生争执并厮打，宋安林受轻伤，后宋志坚因此被追究刑事责任。2013年8月14日，裕林公司又以电子邮件形式向宋志坚发送《采矿二队解除采矿合同协议书》，协议中拟定”由于产品滞销，双方协商从即日起解除采矿承包合同”，并对宋志坚采矿队生产的硭硝成品和半成品承包费重新计算如下：1.2013年生产的90%的散装硝12815.145立方米，按照比重1：1.25计算并扣除10%损耗为14417.14吨，承包费为14417.04吨*75元/吨＝1081278元。2.2013年生产的袋装硝51吨，承包费为51吨*120元/吨＝6120元。3.2012年生产的90%的散装硝9727立方米，按照比重1：1.18计算并扣除10%损耗为10330.07吨，承包费为10330.07吨*80元/吨＝826405.6元。4.2012年生产的袋装硝65吨，承包费为65吨*110元/吨＝7150元。以上四项库存总量为24863.11吨，承包费总金额为1920953.6元。5.承包费应扣除6元/吨的装车费共149178.66元，并按约定先支付70%承包费，剩余30%分三年三期支付。6.2012年生产的已过一次筛的半成品冰硝，裕林公司一次性补偿100000元；7.2013年4月25日，宋志坚采矿队生活保障车将2吨硭硝矿运到西宁运费400元。8.宋志坚验收后又提出剥离问题，应双方派人核实丈量后，此次一并计算。9.裕林公司提供给宋志坚无偿使用的东风车1辆、龙门架1架、拉水罐1套、三轮车3辆、输送架3架、平筛1套、太阳能等物资应归还给裕林公司。10.裕林公司核销宋志坚所欠的编织袋4737条*1.55元/条=7342.35元。11.协议签订后，双方派人将上述库存产品及剥离全部移交给裕林公司，并做出移交手续，协议待双方签字确认后，裕林公司按此协议规定向宋志坚支付应付资金，原采矿承包合同解除。宋志坚收到该份协议后，对解除2010年9月1日签订的《采矿承包合同书》不持异议，但对上述结算款不予认可。2015年5月14日，裕林公司再次以电子邮件形式向宋志坚发送已草拟好的收条，估算520000元欲与宋志坚结算采矿承包费。宋志坚收到邮件后，于2015年5月28日向裕林公司回复邮件，对裕林公司计算的520000元的承包费数额提出质疑，并对承包费计算如下：1.2012年承包费：（1）90%的散装硝9727立方米，按比重1：1.32换算为12839.64吨，价格为80元/吨，总价1027171.2元；（2）95%的袋装硝205吨，价格为110元/吨，总价为22550元；（3）半成品冰硝6534立方米，价格为90元/吨，总价为294030元。合计1343751.2元。2.2013年承包费：（1）90%的散装硝1号堆7284.375立方米，按比重1：1.36换算为9906.75吨，价格为80元/吨，总价792540元；（2）90%的散装硝2号堆5530.77立方米，按比重1：1.44换算为7964.31吨，价格为80元/吨，总价637144.7元；（3）95%的袋装硝413吨，价格为120元/吨，总价49560元；（4）剥离矿盖10450㎡，按5元/㎡计算，总价为52250元；（5）2吨袋装硝运到西宁的费用400元；（6）防晒网费用2012年8000元、2013年15000元，双方各承担一半，总价11500元：（7）停工损失：7月份工资、路费和其他费用254550元。两年度共计3141695.9元，扣除裕林公司已付款1203559.57元、装车费3元/吨92132.12元、编织袋款7342.35元（4737条*1.55元/条），裕林公司欠宋志坚1838661.85元。至此，双方就承包费结算金额分歧较大，未能达成一致意见提起本案诉讼。在本案中宋志坚主张的承包费1484592.73元计算如下：1.2012年生产的90%散装硝：9727立方米，按最低的1号堆的比重1：1.36换算为13228.72吨，价格为80元/吨，总价1058297.72元；2.2012年生产的95%袋装硝205吨，价格为110元/吨，总价为22550元；3.2012年生产的半成品冰硝6434立方米，估算为160000元；4.2013年1号堆90%散装硝7284.375立方米，按1号堆比重1：1.36换算为9906.75吨，价格为80元/吨，总价792540元；5.2013年2号堆90%散装硝5530.77立方米，按2号堆比重1：1.44换算为7964.31吨，价格为80元/吨，总价637144.7元；6.2013年生产的95%袋装硝51吨，价格为120元/吨，总价为6120元；以上合计2676652.3元，扣除裕林公司已付1203559.57元，剩余1473092.73元，另外裕林公司应承担防晒网费用11500元，综上合计1484592.73元。宋志坚提出该承包费中未扣除装车费等相关费用，理由为裕林公司2013年6月20日发出的《关于硭硝矿停产及停产期间库存产品的管理办法和费用分担的通知》中提到因库存损失，公司将给予采矿队3%的补偿，故在计算承包费时以此抵消装车费等费用。裕林公司在本案审理中提起反诉，其反诉请求中要求宋志坚退还多支付的承包费134951.76元，计算方式如下：2012年库存散装元明粉的承包费为826405.6元（9727立方米，比重按1：1.18计算，扣除10%损耗，单价80元/吨）；2012年袋装元明粉承包费7150元；2013年库存元明粉中1号堆因质量不合格为废品不计承包费，2号堆承包费为466658.72元（5530.77立方米，比重按1：1.25计算，扣除10%损耗，单价75元/吨）；以上承包费扣除裕林公司预付的承包费1243559.57元、垫付的装卸车费184264.16元以及提供的编织袋款7342.35元，裕林公司超额支付承包费134951.76元。另外，裕林公司主张因宋志坚生产硭硝产品不合格造成产品折价出售，产生经济损失114992.34元，对此裕林公司提交其与客户签订销售合同及结算单为据。2010年9月1日签订《采矿承包合同书》后，双方未按合同约定每年修订合同，承包费的计算单价等内容在合同实际履行中多次变动。现双方均认可裕林公司已付的2012年、2013年承包费为1243559.57元，但在库存产品的数量、比重、单价等内容上无法达成一致意见。另外，由于硭硝矿堆移库、部分产品已出售等原因，本案受理后，无法对宋志坚采矿队2013年6月30日停产时硭硝矿库存的数量、比重进行重新测算或鉴定。采矿生产期间，双方约定硭硝装车由宋志坚负责，装车费包括在承包费单价中，在宋志坚停产撤场后，装车转由裕林公司负担，因此裕林公司主张现结算的承包费中应扣除6元/吨的装车费，宋志坚对此单价不予认可，认为袋装硭硝已移交裕林公司，不应扣除装车费，而散装硭硝通过机械装车无需人工，装车费应为3元/吨。在2010年《宋志坚包工队经往帐》中记载宋志坚将库存硭硝装车，裕林公司部分以6元/吨、部分以10元/吨计算装车费。裕林公司主张宋志坚生产的硭硝产品质量不合格（硫酸钠含量不符合合同约定），对此提交2013年4月和6月委托中国科学院兰州分院分析测试中心盐湖化学分析测试部作出的两份《检测报告》。宋志坚否认《检测报告》中受检样品为其生产，对检测结果不予认可，裕林公司提供现场取样照片，但无证据证实样品是经封存后由双方共同送检。在本案审理中，裕林公司申请对宋志坚生产的无水硭硝的质量进行鉴定，因考虑到裕林公司的矿区有其他采矿队且硭硝矿露天存放、部分产品已出售，一审法院向裕林公司释明要求其提供相应证据证实本案具备鉴定条件即现矿区内存放的硭硝矿为宋志坚当时所生产的产品，但裕林公司提出需前往矿区现场才能辨认证实并坚持要求进行鉴定。后一审法院委托青海省化工产品质量监督检验站进行鉴定。2016年3月16日，一审法院干警与双方当事人及其委托代理人、鉴定人员一同前往裕林公司位于青海省海西州茫崖大浪滩矿田大风山矿区，根据裕林公司的指认到达宋志坚生产的硭硝矿矿堆，该矿堆与裕林公司的看管人员常住点距离约10公里，现场硭硝矿露天存放，四周无遮挡或隔离栏，硭硝矿堆上覆盖的防晒网损坏严重，宋志坚当场否认该矿堆的硭硝矿系其生产。一审法院干警再次向裕林公司释明如无其他证据证实采样样品为宋志坚所生产，一审法院对鉴定意见将不予采纳，但裕林公司坚持要求取样鉴定。后鉴定人员根据裕林公司的指认在矿堆中布点取样（审理中裕林公司陈述2号堆已移库，取样的为1号堆）。2016年5月23日，青海省化工产品质量监督检验站就采样样品作出《检验报告》，报告显示在矿堆中分点取样的23个无水硭硝样品的硫酸钠含量均在90%以下。一审法院认为，双方争议焦点一是宋志坚要求解除双方2011年至2013年间的口头采矿承包合同的诉求能否成立？二是宋志坚2012、2013年生产的硭硝的库存量及承包费数额，以及是否应向裕林公司退还承包费？三是裕林公司诉求的经济损失能否成立？四是裕林公司要求宋志坚返还东风汽车、龙门架等设施设备的诉求能否成立？（一）关于宋志坚要求解除双方2011年至2013年间的口头采矿承包合同的诉求。一审法院认为，2010年9月1日签订《采矿承包合同书》后，双方未按照合同约定每年以书面形式修订合同，合同中涉及采矿承包费单价等内容在实际履行中虽经多次变更，但该份合同仍为双方采矿承包合同关系存续期间确定各自权利义务的依据，而双方在实际履行及结算过程中对合同内容作出的修订，应视为对该份合同内容的补充。现双方对宋志坚收到2013年8月14日邮件后已解除该份《采矿承包合同书》均不持异议，而合同履行过程中以口头形式达成的补充协议应一并予以解除。（二）关于宋志坚2012、2013年生产的硭硝的库存量及承包费。首先，宋志坚主张的承包费1484592.73元是以2013年6月30日裕林公司张某经理签字的测量记录计算库存硭硝的比重（即1：1.36和1：1.44），但根据张某出具的《情况说明及辞职报告》并出庭证实，张某是在采矿队人员逼迫威胁之下按对方测量的数据在记录上签字，因此该份测量记录虽有双方人员签字，但缺乏合法性和客观性，不应作为计算硭硝库存量的依据，宋志坚据此计算的承包费1484592.73元缺乏依据，不予支持。其次，裕林公司主张宋志坚生产的无水硭硝质量不合格，部分为废品不计承包费，应退还多支付的承包费134951.76元的反诉请求，一审法院认为2013年4月、2013年6月的两份《检测报告单》均为裕林公司单方委托，其提交的采样照片等证据不足以证实是双方共同取样后封存送检及受检样品为宋志坚所生产，故不予采纳。在本案审理中，裕林公司申请鉴定，在鉴定前及鉴定取样现场，宋志坚均否认裕林公司要求鉴定的硭硝矿为其生产，经法院多次向裕林公司释明应当提交相应证据证实受检样品为宋志坚所生产，否则法院对鉴定意见将不予采纳，但裕林公司坚持要求继续鉴定，却在本案审理过程中提交的证据均无法直接证实受检样品为宋志坚生产，故青海省化工产品质量监督检验站出具的《检验报告》，法院亦不予采纳，裕林公司主张宋志坚退还多支付的承包费134951.76元的反诉请求，于法无据，不予支持。根据双方电子邮件的往来情况，2013年7月17日裕林公司根据张某计算的数据对承包费进行结算并向宋志坚发送《宋志坚包工队经往帐》，双方因承包费结算产生争执后，裕林公司又于2013年8月14日对账目进行调整并再次向宋志坚发送《采矿二队解除采矿合同协议书》结算承包费，2015年5月14日裕林公司估算520000元欲与宋志坚结算承包费。因此，综合本案案情及公平原则，裕林公司在知晓张某受胁迫在测量记录上签字以及两份《检测报告单》的检测结果后，仍于2013年8月14日对承包费计算账目进行调整作出《采矿二队解除采矿合同协议书》，其中对宋志坚生产的硭硝矿库存量、计算比重、单价等内容应视为裕林公司的自认，在宋志坚无法提交有效证据充分证实的情况下，以该份协议中的数据确定本案中硭硝矿库存量、计算比重、单价、半成品冰硝价值等更为合理。据此，一审法院认定具体如下：1.2013年生产的90%的散装硝12815.145立方米，比重为1：1.25，单价为75元/吨；2.2013年生产的袋装硝51吨，单价为120元/吨；3.2012年生产的90%的散装硝9727立方米，比重1：1.18，单价为80元/吨；4.2012年生产的袋装硝65吨，单价为110元/吨；5.2012年半成品冰硝6534立方米，裕林公司承诺一次性补偿100000元。6.2013年4月25日，宋志坚采矿队生活保障车将2吨硭硝矿运到西宁运费400元。（三）关于计算散装硭硝吨位时是否应扣除损耗量的问题。因硭硝矿储运时应当防曝晒、雨淋、高温、风化，而本案中散装硭硝矿为露天存放，周围环境恶劣，散装硭硝在储存及运输过程中损耗无法避免，根据双方2010年9月1日签订的《采矿承包合同书》中”散装装车按用户过磅实收数量结算承包费”的约定，应认定宋志坚需承担相应的损耗，但裕林公司主张损耗为10%的意见并未经对方认可。考虑到因市场情况不佳停产后，该硭硝矿区由裕林公司看管并出售，且2013年6月20日裕林公司发出的《关于硭硝矿停产及停产期间库存产品的管理办法和费用分担的通知》中承诺”覆盖处理以后覆盖网破损等由公司派人维护管理、费用由公司负担”以及”因库存损失，将给予采矿队3%的补偿”，基于以上情形，一审法院认为由宋志坚承担10%的损耗有失公允，应由双方共同负担为宜，故一审法院酌定在计算散装硭硝的承包费时扣除5%的损耗，据此2012、2013年硭硝矿的承包费计算如下：1.2013年生产的90%的散装硝：12815.145立方米*1.25＝16018.93吨，扣除5%损耗为15217.98吨*75元/吨＝1141348.5元；2.2013年生产的袋装硝51吨*120元/吨＝6120元；3.2012年生产的90%的散装硝9727立方米*1.18＝11477.86吨，扣除5%损耗为10903.97吨*80元/吨＝872317.6元；4.2012年生产的袋装硝65吨*110元/吨＝7150元；5.2012年半成品冰硝6534立方米，按裕林公司承诺计算为100000元。6.宋志坚采矿队将2吨硭硝矿运到西宁运费400元；以上合计2127336.1元。扣除裕林公司已经支付的承包费1243559.57元，为883776.53元。（四）关于以上承包费中是否应扣除装车费的问题，因双方2010年9月1日签订的合同中约定硭硝矿装车工作由采矿队负责且承包费中包括装车费，宋志坚对此亦予以认可。宋志坚采矿队停产撤场以后，装车工作转由裕林公司负担，故裕林公司主张扣除装车费的意见有理。关于装车费计算标准，参照2010年9月1日《采矿承包合同书》中约定的卸车费6元/吨、2010年《宋志坚包工队经往帐》中关于装车费部分是以6元/吨、部分以10元/吨结算的计算标准，对裕林公司主张承包费应扣除装车费6元/吨的意见，予以采纳。据此，上述承包费应当扣除装车费（15217.98吨+51吨+10903.97吨+65吨）＝26237.95吨*6元/吨＝157427.7元，为726348.83元。（五）关于以上承包费中是否应扣除亏损的编织袋款7342.35元的问题。2013年8月14日，裕林公司《采矿二队解除采矿合同协议书》中提到核销宋志坚所欠的编织袋4737条*1.55元/条共7342.35元，而宋志坚2015年5月28日向裕林公司发送的邮件对亏损的编织袋款7342.35元亦予以认可，因此上述承包费应扣除该笔款项，为719006.48元。（六）关于宋志坚主张的防晒网费用11500元。因宋志坚提交的购买防晒网的收据非正规发票，且收据时间分别为2012年3月20日、2013年3月2日，而裕林公司是2013年6月20日作出《关于硭硝停产及停产期间库存产品的管理办法和费用分担的通知》，通知采矿队”对已有库存进行覆盖处理，费用由公司和采矿队各承担50%”，故宋志坚主张的防晒网费用11500元，不予支持。综上，裕林公司应向宋志坚支付2012、2013年采矿承包费719006.48元。需要说明的是，2013年8月14日裕林公司在《采矿二队解除采矿合同协议书》中提出”宋志坚验收后又提出剥离问题，应双方派人核实丈量后，此次一并计算”，但因双方未进行核实丈量，且宋志坚诉求中未提及该笔费用，因此上述承包费中不包括该笔费用。关于裕林公司诉求的经济损失。由于裕林公司未提交有效证据证实2013年4月、2013年6月的两份《检测报告单》及青海省化工产品质量监督检验站出具的《检验报告》的受检样品为宋志坚生产，亦无证据证实与客户签订的硭硝矿买卖合同及结算单中的硭硝矿为宋志坚生产，因此，裕林公司的该项反诉请求不能成立，不予支持。裕林公司要求宋志坚返还东风汽车、龙门架等设施设备的诉求。在案件审理中，裕林公司未能提交相关证据证实上述设备为其所有及由宋志坚实际使用，且在2010年9月1日双方签订的《采矿承包合同书》中约定”所有的生产、生活所用设备、用品乙方（宋志坚）自备”，因此，裕林公司的该项诉求无证据证实，不予支持。判决：一、解除宋志坚与青海裕林元明粉有限公司2011年至2013年期间口头形式的采矿承包合同；二、青海裕林元明粉有限公司向宋志坚支付采矿承包费719006.48元，于判决生效后十五日内付清；三、驳回青海裕林元明粉有限公司要求宋志坚返还承包费134951.76元并赔偿经济损失114992.34元的反诉请求；四、驳回青海裕林元明粉有限公司要求宋志坚返还东风汽车、龙门架、拉水罐（拉水罐1个、蓄水罐2个）、三轮车，输送架、平筛、太阳能的反诉请求。本诉诉讼费18162元，由青海裕林元明粉有限公司负担8796元，宋志坚负担9366元。反诉诉讼费2525元，检验鉴定费24000元，由青海裕林元明粉有限公司负担。宋志坚不服一审判决，上诉称：一审法院滥用自由裁量权，将散装硝比重及价款、装车费、损耗认定错误，请求：撤销一审判决，依法改判。裕林公司答辩称：宋志坚所持上诉理由不能成立，请求：依法判决。裕林公司上诉称：一审判决以裕林公司无法举证证明采样的硭硝矿堆是宋志坚生产的为由不予采信鉴定结论错误，且该认定也与事实不符；一审判决认定5%的损耗无事实依据。请求：撤销一审判决，改判支持裕林公司的全部反诉请求。宋志坚答辩称：裕林公司的上诉无法律依据，请求依法判决。二审查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。二审法院认为，根据双方诉辩主张，焦点问题是：（一）损耗比例；（二）宋志坚生产的散装硝比重；（三）经鉴定不合格硭硝是否系宋志坚生产？（四）裕林公司的反诉主张能否成立？二审法院根据本案事实和证据，分析认定如下：1.损耗比例二审法院认为，裕林公司出具的《关于硭硝矿停产及停产期间库存产品的管理办法和费用分担的通知》载明裕林公司自愿给3%的损失补贴，按照发出货物的数量进行补偿，该内容系裕林公司真实意思表示，根据诚实信用原则，裕林公司应根据该承诺给予宋志坚按照发出货物的数量3%的损失补贴，裕林公司据以主张10%损耗的《采矿二队解除采矿合同协议书》并无宋志坚的签名，且事后也未取得宋志坚的认可，故该协议书对宋志坚无约束力，由于该协议书系裕林公司出具，故对相关内容应视作裕林公司的自认。据此，应采用3%的损耗比例。一审法院自由裁量将损耗确定为5%不当，应予纠正。2.宋志坚生产的散装硝比重二审法院认为，经裕林公司工作人员张某签字的《采矿二队测量比重情况》载明：1号堆重1360公斤、2号堆重1440公斤。虽裕林公司及张某均主张该《情况》反映的内容系张某受胁迫书写并签字，而张某主张该《情况》的出具系其受胁迫的事实与宋志坚受到刑事处罚并非同一事由，张某书写的《情况说明及辞职报告》及二审出庭作证时陈述其受宋志坚胁迫而在上述《采矿二队测量比重情况》上签名，但并无其他证据相佐证，故对裕林公司的该项主张不予采信。因此应认定比重为：1号堆为1：1.36；2号堆为1：1.44。根据上述认定，按照比重换算后，宋志坚2013年生产的散装硝1号堆7284.375立方米，2号堆5530.77立方米，合计12815.145立方米，按照比重换算1号堆：1：1.36，为9906.75吨，扣除3%损耗为9609.55吨，价格为每吨75元，承包费为720716.25元；2号堆1：1.44，为7964.30吨，扣除3%损耗为7725.37吨，价格为每吨80元，承包费为618030.30元，合计1338745.85元；2012年散装硝9727立方米，1：1.18的比重，换算为11477.86吨，扣除3%损耗，为11133.53吨，每吨80元，为890682.4元，加上一审认定的袋装硝、半成品冰硝，承包费共计2343098.25元，剔除已支付的1243559.57元，裕林公司尚欠宋志坚承包费为1099538.68元。3.经鉴定不合格硭硝是否系宋志坚生产？二审法院认为，裕林公司主张经鉴定不合格硭硝系宋志坚生产，但一、二审期间提供的证据并不足以证明该事实，二审期间申请出庭的证人出具的证人证言亦不能证明该事实，且无其他证据相佐证，故不能认定经鉴定不合格硭硝系宋志坚生产。4.裕林公司的反诉主张能否成立？二审法院认为，裕林公司并无证实其曾向宋志坚提供了其所主张的设备，而《采矿承包合同》中约定所有生产、生活设备由宋志坚自备。故裕林公司要求返还设备的反诉请求不能成立。根据上述分析，裕林公司至今尚欠付宋志坚承包费，故其要求退还多支付的承包费与事实不符，亦不予支持。至于其主张的损失，由于不能认定经鉴定不合格硭硝系宋志坚生产，故对该主张不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，唯对硭硝比重、损耗在有证据证明的情况下适用自由裁量权从而导致承包费计算有误欠妥应予纠正外，对其他部分的认定、处理正确，应予维持。宋志坚所持部分上诉理由成立，应予采纳；裕林公司所持上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、（二）项之规定，判决：一、维持西宁市城西区人民法院（2015）西环民初字第49号民事判决第一、三、四项；二、变更西宁市城西区人民法院（2015）西环民初字第49号民事判决第二项为：青海裕林元明粉有限公司于判决送达后十五日内，向宋志坚支付承包费1099538.68元。再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致，予以确认。关于宋志坚应否承担质量责任的问题。本院再审认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。本案依据合同约定，宋志坚应向裕林公司交付达到合同约定质量的硭硝产品。2013年6月20日裕林公司发出的《关于硭硝矿停产及停产期间库存产品的管理办法和费用分担的通知》后，2013年6月30日，裕林公司委派的工作人员对宋志坚包工队交付的1#堆、2#堆硭硝数量进行测量，接收了宋志坚施工队交付的硭硝产品，此时裕林公司委派的工作人员未对硭硝产品提出质量异议，在原审原告向法院提起诉讼时裕林公司才提出涉诉的1号堆硭硝产品质量存在问题，裕林公司两年内怠于通知应视为宋志坚施工队交付的标的物质量符合约定。再审中，裕林公司向法庭提供了与马登福、王树常签订的守矿装车承包合同书及证言，谢绍雷、蔡龙成、刘建余等人的证明，以证明涉案的1号堆硭硝产品属宋志坚施工队交付的产品。宋志坚质证认为，上述证据均不能证明涉案的1号堆硭硝产品属宋志坚施工队当时交付的硭硝产品。本院再审认为，马登福、王树常、谢绍雷、蔡龙成、刘建余均未依法到庭进行质证，不符合证据规则，不予采信。原审以裕林公司主张经鉴定不合格的硭硝产品系宋志坚生产，但提供的证据并不足以证明该事实，二审期间申请出庭的证人出具的证人证言亦不能证明该事实，且无其他证据相佐证，故不能认定经鉴定不合格硭硝产品系宋志坚施工队生产正确。因此，裕林公司此节再审理由不能成立。关于裕林公司主张测量数据时裕林公司的工作人员张某受到胁迫，原一、二审无视被胁迫的事实，采用该数据违反法律规定的再审理由，因只有证人张某单方的证言和证词，且录音未在原审中出示并质证，因此，并不能证明张某受到胁迫，违心写下测量数据的事实。再审中，裕林公司向法庭提供了三份录音、视频资料，以证明张某在测量数据时及在结算时裕林公司的法定代表人宋安林受到威胁的事实，宋志坚质证认为，录音、视频资料等证据，不能证明涉案的1号堆硭硝产品不是宋志坚施工队当时交付的硭硝产品，在测量后，张某还给宋志坚发邮件，均是按照测量的方量进行结算；与宋安林发生的纠纷已经得到处理，与本案无关。本院再审认为，裕林公司提供的录音、视频资料等证据，不能证明张某受到胁迫，违心写下测量数据的事实，且在测量后，张某给宋志坚发的邮件均是按照测量的方量进行结算，以此也可证明裕林公司的此节再审理由不能成立。二审法院按照2013年6月30日双方当事人参与形成的测量记录及合同约定，判决裕林公司向宋志坚支付承包费1099538.68元正确，应予维持。综上，原二审判决认定事实清楚、适用法律正确，裕林公司的再审请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民终901号民事判决。本判决为终审判决。审判长　韩　锐审判员　陈　鸿审判员　曲　颖二〇一七年十月二十日书记员　鲜丽萍百度搜索“”