（2017）新民终352号

裁判日期: 2017-10-20

公开日期: 2017-11-22

案件名称

董志良与郑州建工集团有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

新疆维吾尔自治区高级人民法院

所属地区

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

董志良,郑州建工集团有限责任公司

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条

全文

新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书（2017）新民终352号上诉人（原审原告）：董志良，男，汉族，1973年3月17日出生，现住浙江省杭州市萧山区。委托诉��代理人：张文全，新疆方天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州建工集团有限责任公司，住所地河南省郑州市惠济区丰业街东绿源路南。法定代表人：贺中选，该公司总经理。委托诉讼代理人：张学峰，女，汉族，1956年1月27日出生，现住昌吉市，系郑州建工集团有限责任公司新疆分公司清算组组长。上诉人董志良与被上诉人郑州建工集团有限责任公司（以下简称郑州建工集团）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人董志良委托诉讼代理��张文全与被上诉人郑州建工集团委托诉讼代理人张学峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董志良上诉请求：依法撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初11号民事判决，判令被上诉人支付工程款282万元并承担本案诉讼费。事实与理由：一，一审判决认定事实错误。理由如下：1、上诉人与郑州建工集团吉木萨尔县宝明项目部（项目经理聂新生）签订的建设工程施工劳务分包合同合法有效，且该合同已实际履行；2、在施工过程和支付工程进度款时，被上诉人已按项目部签订的合同实际支付过440余万元的工程款的事实双方一直都认可；3、该合同约定的计价标准和计价方式是在工程施工、被上诉人审核工程进度和完成阶段的工程造价时明确认可的事实；4、依据合同确定的计价标准上诉人完成了730.3765万元的总造价，是经一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定后产生的审计结果，合法有据，一审法院不应予以否定。二、一审判决适用法律错误，一审判决认定盖有涉案工程项目部公章的合同未经授权和追认而不发生法律效力以及对盖有项目部公章的计价标准不予采信是错误的，被上诉人的两任项目经理对上诉人已完成的工程量和计价标准都进行了确认。其次，（2014）第0425号鉴定报告所依据的是被上诉人与中建二局之间合同的复印件，以该报告仅确定上诉人的劳务费（直接费、人材机差价）与相关法律规定相悖。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人郑州建工集团针对董志良的上诉，答辩称上诉人的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。上诉人与聂新生签订的合同上的公章是聂新生私刻的印章，未��我公司报备，故聂新生与上诉人签订的合同无效，且另案判决书中认定中建二局与我公司签订的合同无效，因此一审法院认定合同无效正确。一审法院经审理查明，2013年2月4日郑州建工集团与中建二局土木有限公司新疆宝明矿业矿山项目经理部签订《新疆宝明矿业有限公司油页岩综合开发利用一期项目矿山地面生产系统工程施工分包合同》，分包工程承包范围：矿山地面生产系统储料仓、筛分间、末矿缓冲仓、筛分间至末矿缓冲仓带式输送机栈桥基础工程等，分包合同价款：暂定价30638661元。决算计价方式为：按照工程类别分别执行2010年新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额。工程价款包含税金及中建二局提取的10%的管理费用。2012年、2013年郑州建工集团分别向中建二局土木工程有限公司新疆宝明矿业项目经理部出具法人委托书：”郑州建工集团有限公司依法注册成立，享有独立法人资格，具有民事权利能力和民事行为能力，并具有独立承担民事责任能力的公司，法人：贺中选，为该公司负责人。兹委托聂新生，男，身份证号：×××，工作单位：郑州建工集团，为郑州建工集团的合法代理人，代理权限：代表在中建二局土木工程有限公司新疆宝明矿业工程项目中以我公司名义行使以下期限：代表本公司在开标、评标、与贵部进行合同洽谈、补充合同洽谈、签字、期中支付、变更签证、预结算款、借款等手续办理和签字，并处理及执行一切与此相关事项。该代理人在上述授权范围内的活动我均承认。委托期限：2012年10月1日至2012年12月31日，2013年1月28日至2013年6月30日”。2013年郑州建工集��向中建二局土木工程有限公司新疆宝明矿业项目经理部出具法人委托书：”郑州建工集团依法注册成立，享有独立法人资格，具有民事权利能力和民事行为能力，并具有独立承担民事责任能力的公司，法人：贺中选，为该公司负责人。兹委托张乐景，男，身份证号：×××，工作单位：郑州建工集团有限公司，为郑州建工集团的合法代理人，代理权限：代表在中建二局土木工程有限公司新疆宝明矿业工程项目中以我公司名义行使以下期限：代表本公司在开标、评标、与贵部进行合同洽谈、补充合同洽谈、签字、期中支付、变更签证、预结算款、借款等手续办理和签字，并处理及执行一切与此相关事项。该代理人在上述授权范围内的活动我均承认。委托期限：2013年7月1日至工程结算完。”2012年11月18日，聂新��与董志良签订了一份《建设工程施工劳务工程分包合同》，合同约定的主要内容：一是所涉工程概况约定为：由董志良承包位于新疆吉木萨尔县宝明矿业有限公司的储料仓、末矿缓冲仓、T6至储料仓的输送栈桥，工程承包范围：宝明矿业中的储料仓、末矿缓冲仓、T6至储料仓的钢筋、砼工程及砼中的预埋件、螺杆的工程。合同价款：（按附表）。合同工期：按照中建二局的合同工期为工期。二是所涉承包范围约定为：根据甲方（发包方）提供的完整整套土建图纸内容中以甲方根据乙方（承包人）实际履行合同能力具体安排合理的工程单体（每个工程单体分别签订补充合同），单体工程中的基础工程、主体工程、设备基础工程，内外脚手架工程。三是所涉承包方式及价格约定为：本工程采用劳务承包加辅材包干。1、乙方按甲方提供的设计施工图、图纸会审、施工方案��设计变更和工程联系单施工。2、合同价款包含各种劳务手续费用、公司管理费按2%收取、人工费等全部费用，乙方负责办理乙方劳务人员的劳务证、证件费用由乙方承担，暂住证由甲方协助乙方办。3、各单项价格及包含的内容见附表。四是所涉工程验收约定为：1、劳务分包人应确保完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。合同工期：开工日期：2010年10月1日；2013年6月30日完成土建工程。在履约工程中由于设计变更或甲方原因及不可抗力等因素造成工期延误的，经甲乙双方及业主、甲方签证确认后，工期顺延调整。五是所涉付款方式约定为：（一）本工程采用单价承包：1、乙方每月25日前向甲方报本月工程进度报量，甲方应在本月30日前完成审验，在次月10日前支付工程进度款、按照已审工程造价的80%支付工程劳务进度款。2、在工程主体完工并验收��格后支付到95%。3、质保金5%在竣工后一年内付清。如果乙方不能完成后续工程，剩余款项将视为自动放弃。2、双方将各项综合单价列表作为合同附件，除非双方另行签订协议。3、综合单价包括乙方发生的各项施工成本等及其他费用。综合单价是指以合同中甲乙双方确认的工程项目，将双方充分协商完全能够完成该工程项目所综合的全部工作内容的的全部价值。税费、临时住房费用由乙方承担。甲方至承担共用并非的实际费用，三通一平甲方承担。六是合同第十条约定了乙方的责任、权利和义务共21项。其中第21项明确约定：乙方详细阅读了甲方与业主签订的主合同，了解了主合同中约定的甲方责任、技术规范和对甲方的其他要求。乙方同意甲方同业主签订的主合同中规定的甲方必须承担的义务，乙方亦须承担；主合同中规定的甲方的利益而本合同中未规定��乙方权利的，乙方不得享有。七是所涉补充条款约定：签证单、联系单按实际发生的工程量（按定额市场信息价加管理费）取费。2012年12月28日，聂新生在2012年工程量进度结算表中签字确认董志良完成的”储料仓3851698.47元（暂扣：公司执照费2%；税金5.39%），末矿缓冲仓259079.73元（暂扣：公司执照费2%；税金5.39%），T6至储料仓栈桥143585.30元（暂扣：公司执照费2%；税金5.39%），注：所有工程量如不对，可以在结算时进行调整。”2013年7月11日郑州建工集团授权的委托代理人张乐景在原告完成的”储料仓8495163元、末矿缓冲仓945206.9元、储料仓至T6转运站335509元、筛分间1006518元工程量报表中签字，注明：暂按此数结算，待甲方数量出来后以审��量为准。”郑州建工集团提供了向董志良支付工程款明细共计448.5万元，董志良没有向郑州建工集团开具工程款税票。郑州建工集团认可董志良施工的工程量，但对计价提出异议，并提出按照定额结算。郑州建工集团向一审法院提出鉴定申请，经鉴定结论为：宝明矿业公司项目矿山地面生产系统末矿仓、储料仓、T6转载站至此储料仓栈桥董志良施工内容工程造价为5322330元。鉴定报告向双方送达后，董志良提出异议申请，要求对其与郑州建工集团有限公司确认的施工工程量以双方签订的《建设工程施工劳务工程分包合同》约定的单价进行鉴定，经鉴定机构复核出具了鉴定补充说明：按双方确认的工程量和劳务分包合同中单价，劳务费为7303765.20元。郑州建工集团缴纳鉴定费110000元。一��庭审中，郑州建工集团提交了山东省滨州市鲁滨公证处于2014年3月12日出具的（2014）滨鲁滨证民字第236号公证书一份，证明董志良向法庭提交的劳务分包合同的最后一页空白处的公章是聂新生所盖，加盖时盖章处无任何打印字或手写字体。另查明，郑州建工集团与中建二局之间的上述工程未进行工程竣工验收，至今未进行决算，董志良施工的工程虽未进行竣工验收，但业主已经使用。一审法院认为，本案争议焦点：1、董志良与聂新生签订的建设工程劳务分包合同是否有效；2、郑州建工集团欠董志良劳务费如何计算。关于董志良与聂新生签订的《建设工程施工劳务分包合同》效力问题，从董志良提交的《法人授权委托书》内容看，聂新生的代理权限仅限于对业主产生有效的法律后果。该合同未经授权亦未经郑州建工集团追认，故不发生法律效力，因此该合同约定的计价标准和计价方式不能作为本案认定应付款的依据。据此作出的补充鉴定结论原审法院不予采信。关于郑州建工集团欠董志良劳务费的数额认定，因双方当事人对董志良实际施工的工程量和工程范围无异议，对郑州建工集团已向董志良支付工程款4485000元的事实董志良无异议。双方争议的主要问题是董志良完成的工程量的计算标准如何确定。一审法院认为，（2014）第0425号鉴定报告计价虽然是依据郑州建工集团与中建二局新疆宝明矿业项目经理部签订的工程施工分包合同计算，但其以定额计价，鉴定的工程量亦为董志良已完成工程量，由于经一审法院释明，董志良表示不再申请工程造价鉴定。鉴于双方未签订有效的施工合��，故董志良作为无资质的施工个人只能计取直接费和人材机价差。故一审法院结合诚成造价（2014）第0425号工程造价咨询报告计取直接费及人材机价差，董志良应得工程劳务费为3926762元(直接费、人材机价差分别为，末矿缓冲仓：1166740元、-622917元；储料仓：9882792元、-6630520元；T6转载站到储料仓栈桥：359391元、-228724元)。郑州建工集团实际支付给董志良的工程款超出董志良应计取部分。故董志良主张郑州建工集团支付剩余工程款的请求不予支持。对于鉴定费承担，郑州建工集团缴纳110000元，因双方争议的主要问题是计价标准，一审法院实际部分采纳了鉴定内容。故鉴定费酌情由双方各承担一半即55000元。另郑州建工集团请求追加聂新生为本案被告并承担付款责任，因郑州建工集团与聂新生之间��关承担责任的承诺，在董志良不认可的情形下，对其不发生效力。故郑州建工集团请求没有事实及法律依据，一审法院不予准许。综上，董志良要求郑州建工集团支付工程款的请求不能成立。判决：驳回董志良的诉讼请求；案件受理费42800元，由董志良负担。鉴定费110000元（此款已由郑州建工集团预交），由董志良负担55000元。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人对上诉人董志良实际施工的工程量及被上诉人郑州建工集团已向董志良支付的工程款均无异议。本案争议的焦点在于确定董志良施工合同决算价的方法。本案为合同之诉，需从合同的效力、履行等角度综合考虑，从而解��纠纷。本案中，郑州建工集团分包了中建二局土木工程有限公司承包的部分工程，又将部分施工项目和劳务分包给董志良实际施工。在建设工程领域，对工程转包、劳务分包有严格限制，而董志良是不具备相应资质条件的个人，故本案所涉及的《建设工程施工劳务分包合同》应属无效。但因涉案工程在本案诉讼前已经由业主实际使用，故应当视为工程合格。基于建设工程合同的特性，合同无效之后的法律后果无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。折价补偿的标准，常见的计算方法是计算承包人的造价成本。最高人民法院的相关司法解释亦明确，”建设工程验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，人民法院应予支持”。因此，参照合同约定支付工程价款的规定，即使合同无效但因建设��程合格也应支付相应的工程款。由于该司法解释在确定前述决算原则的前提下，并没有排斥通过审价确定工程款的方式，即根据合同约定存在计算工程款障碍时，也可根据具体情况通过其他方法认定工程款。本案中，董志良主张工程款的依据是双方签订的《建设工程施工劳务工程分包合同》，认为该合同最后一页下方写的工程结算的单价与郑州建工集团授权的委托代理人聂新生、张乐景签字确认的董志良完成的工程量进度结算表能够相互印证。并且明确表示对一审法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司依据分包合同单价进行审价确定的劳务费7303765.20元的补充鉴定结论予以认可。而郑州建工集团认为《建设工程施工劳务工程分包合同》中约定的单价远高于其与中建二局土木工程有限公司新疆宝明矿业项目经理部签订的《工程施��分包合同》中约定的价格，故向一审法院申请对董志良施工的工程量进行工程造价鉴定。一审法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司依照郑州建工集团与中建二局签订的《工程施工分包合同》中约定的定额价进行工程造价鉴定，鉴定意见为：宝明矿业公司项目矿山地面生产系统末矿仓、储料仓、T6转载站至此储料仓栈桥董志良施工内容工程造价为5322330元。对此本院认为，首先，根据双方签订的《建设工程施工劳务工程分包合同》第21条约定，董志良对郑州建工集团与中建二局签订的合同条款尤其是工程价款的约定应当是明知且自愿接受上述合同条款的。按照建筑市场的交易惯例，实际施工人得到的工程款数额一般会小于承包方从发包方获取的工程款数额。在本案双方当事人对董志良施工的实际工程量没有异议的情况下，依据郑州建工集团与中建二局签订的合同约定和定额审价鉴定意见，董志良施工项目工程造价为5322330元。而依据董志良签订的《建设工程施工劳务工程分包合同》中约定的单价进行审价确定的劳务费是7303765.20元。即使扣除分包合同约定的管理费后，也明显不符合建筑工程的行业惯例及逻辑，有悖常理。虽然董志良对5322330元的鉴定意见提出诸多异议，但均未提供有效证据，且不能合理解释依据约定单价鉴定的结算价款与依据定额作出的工程造价鉴定之间的巨大差异。因此，董志良与郑州建工集团有限公司新疆宝明矿业工程项目部授权的委托代理人聂新生签订的《建设工程施工劳务工程分包合同》中劳务费单价的约定及工程量进度结算表，存在恶意串通，损害郑州建工集团利益的行为，该部分约定应认定为无效并对郑州建工集团没有约束力，亦不能作为与郑州建工集团结算的依据。其次，当董志良与郑州建工��团关于劳务费结算存在争议时，涉及的是举证责任的分配，目的是查明事实真相。在郑州建工集团提出合理怀疑的理由后，一审法院核准了郑州建工集团的申请并委托审价，董志良对审价意见虽持有异议但因无相关证据证明故难以变更，对于法院通过审价方式证明的事实是可以对抗董志良所主张的约定价格不实的理由。。如果一方当事人没有明显过错，直接按照包含不实内容的约定单价进行裁决，将造成当事人的利益失衡。故郑州建工集团应当在诉争工程劳务费的合理范围内承担责任。第三，定额属于行业标准，按照定额计算造价，一般不会造成承包人亏损的后果。故在董志良不能证实按照定额计算工程劳务费将导致其亏损的情况下，参照郑州建工集团与中建二局合同中约定的定额对诉争工程劳务费进行审价，符合建设工程合同无效后折价补偿的规则。同时，因5322330元的审价结论中没有扣除郑州建工集团应向中建二局交付的管理费，故郑州建工集团亦不会因为本案而额外受益。郑州建工集团已向董志良支付4485000元，尚欠董志良837330元工程款（5322330元-4485000元），应予给付。综上所述，原审判决认定事实及适用法律均有误，本院予以纠正。上诉人董志良的部分上诉请求因有事实和法律依据，故本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初11号民事判决；二、郑州建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向董志良支付工程款837330元。三、鉴定费110000元（郑州建工集团有限责任公司预交），由董志良负担55000元。一审案件受理费42800元，二审案件受理费29360元，合计72160元，由董志良负担58738元，由郑州建工集团有限责任公司负担13422元。本判决为终审判决。审　判　长　　张疆华审　判　员　　崔　瑜代理审判员　　陆建蔚二〇一七年十月二十日书　记　员　　杜春婷关注公众号“”