（2016）粤01刑终662号
裁判日期: 2017-10-20
公开日期: 2017-10-25
案件名称
冯某甲合同诈骗二审刑事裁定书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
冯某甲
案由
合同诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤01刑终662号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人(原审被告人)冯某甲（化名冯某某），男，1968年6月19日出生于广东省广州市，汉族，文化程度高中，户籍住址广东省广州市海珠区。因本案于2013年6月11日被羁押，同年6月15日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕，2015年5月22日被广州市天河区人民法院取保候审。辩护人成禹潭，广西先导律师事务所律师。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人冯某甲犯合同诈骗罪一案，于2013年11月29日作出（2013）穗天法刑初字第1803号刑事判决，以合同诈骗罪判处被告人冯某甲有期徒刑十一年，并处罚金人民币5万元。被告人冯某甲不服，提出上诉，本院于2014年9月9日作出（2014）穗中法刑二终字第91号刑事裁定，撤销原判，发回重审。广州市天河区人民法院于2016年1月8日作出(2014)穗天法刑重字第2号刑事判决，以非法经营罪判处被告人冯某甲有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。原审被告人冯某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月9日公开开庭审理了本案，广州市人民检察院检察院刘某出庭履行职务，上诉人冯某甲及其辩护人成禹潭到庭参与了诉讼。现已审理终结。原审判决认定：广州瞳讯投资管理有限公司（以下简称瞳讯公司）于2008年7月24日成立，后于2010年5月6日变更为广州宇晋投资管理有限公司（以下简称宇晋公司），办公地址先后位于本市天河区林和西路9号耀中广场B座718B室、天河区体育东路创展中心西塔110室。被告人冯某甲于2008年年中、同案人郭某于2008年8月先后进入上述公司工作。冯某甲任K组业务经理，郭某任投资顾问并以其个人账户收取部分客户款项。期间，冯某甲以瞳讯公司、宇晋公司获得在香港注册的万某金某2有限公司授权代理投资伦敦金、伦敦银为名，与客户签订合同、协议并收取投资款，非法从事“伦敦金”交易业务，收取客户被害人何某1的投资款人民币100万元、被害人黄某的投资款人民币5万元、被害人徐某的投资款人民币5万元。2011年6月，冯某甲离开宇晋公司。2013年6月11日，冯某甲被抓获归案。原判决以原公诉机关提供的被害人何某1、黄某、徐某的报案陈述、辨认笔录以及相关转账凭证、协议、合同，同案人郭某的供述以及郭某辩护律师提供的万某金某2有限公司注册资料、董事决议证明、收款收据、出金某1等书证，郭某、龚某1的建设银行、工商银行账户开户资料及交易明细，宇晋公司的工商登记资料，广州市工商行政管理局出具的《证明》，中国证券管理委员会广东监管局出具的《复函》，中国人民银行广州分行出具的《复函》，公安机关出具的《抓获经过》，冯某甲的户籍材料，同案人郭某的供述、被告人冯某甲的供述等证据作为认定上述事实的依据。原判认为，被告人冯某甲未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于被告人冯某甲供认基本犯罪事实，可以酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人冯某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。二、追缴本案违法所得，发还被害人何某1、黄某、徐某。上诉人冯某甲及其辩护人上诉、辩护提出：1、原审判决适用修改前《期货交易管理条例》认为冯某甲的行为系变相期货交易不当。2、现有证据显示万某公司收取了何某1、黄某、徐某的款项，而非冯某甲收取。3、原审判决依据《中国人民银行广州分行营业部综合处关于对广州市公安局天河区分局协查函的复函》认定万某公司不具备代理非实物黄金交易的资格不当。4、香港金某2贸易场是上海黄金交易所会员，未来贸易场内行员和投资者不必再按目前交易规则，只需在中银香港开设账户就能直接参与内地黄金现货交易。综上，冯某甲没有违反全国人大及其常委会颁布的法律，没有违反国务院法规，现有证据不能还原冯某甲的行为，没法评价该行为是不是期货交易行为，冯某甲没有违法所得，不构成犯罪。广州市人民检察院出庭检察员的意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：瞳讯公司于2008年7月24日成立，于2010年5月6日变更为宇晋公司，办公地址先后位于本市天河区林和西路9号耀中广场B座718B室、天河区体育东路创展中心西塔110室。上诉人冯某甲于2008年年中、同案人郭某于2008年8月先后入职上述公司，冯某甲任K组业务经理，郭某任投资顾问并以其个人账户收取客户款项。冯某甲以瞳讯公司、宇晋公司获得在香港注册的万某公司授权代理投资“伦敦金”、“伦敦银”为名，与客户签订合同、协议，收取客户投资款，将投资款转入万某公司账户，万某公司提供客户交易账户和密码，客户通过登录万某公司的交易平台，自己操盘或者由冯某甲代理操盘进行伦敦金交易。冯某甲经营该业务期间，收取投资者被害人何某1投资款人民币100万元、黄某投资款人民币5万元、徐某投资款人民币5万元。2011年6月，上诉人冯某甲离开宇晋公司。2013年6月11日，冯某甲被抓获归案。上述事实，有下列经二审庭审质证，本院予以确认的证据证实：1.被害人何某1的相关报案材料（1）何某1的报案陈述及辨认笔录：2010年1月，我经人介绍认识瞳讯公司的市场部总监冯某甲，他称瞳讯公司在炒卖黄金方面有十几年经验，可以代理客户交易伦敦黄金，他代理的客户都是赢利的，并称帮我保底，亏损部分由他来赔。2010年1月，我在天河区林和西路9号耀中广场B座七楼718B室瞳讯公司与冯某甲签订了《利润、风险共担模式》，约定由瞳讯公司代理我买卖贵金属。之后，我又与冯某甲签订一份《合作备忘》，写明了资金合作计划。2010年1月22日，我将两笔各50万元人民币分别汇入冯某甲指定的“柯遵益”账户。十天后，冯某甲交给我两张盖有“万某金某2有限公司”公章的收据，证明收到我交的100万元。七、八天后，冯某甲打电话给我，说我的100万元通过买卖黄金已经全部亏损。为了不让我报案，在2010年10月28日，冯某甲跟我签了一份《备忘协议》，2011年1月22日，签了一份《共同基金管理合同》，同日又写了一张“收款收据”，2012年3月25日，冯某甲再次向我写了一张《收据》，但至今仍未还钱给我。我不清楚瞳讯公司有无工商注册，现在该公司已经搬离原来工作地点。郭某是瞳讯公司的财务。（2）取款、转账凭证复印件，证实：2010年1月22日，何某1通过农业银行、建设银行账户各转账人民币50万元至柯遵益的银行账户。（3）《利润、风险共担模式》复印件，内容：甲方何某1与乙方瞳讯公司营运八部约定，甲方在乙方代理的贵金属交易平台（万某公司）开设贵金属交易账户，账户资金额度不得小于人民币100万元，甲方委托乙方对账户进行操作，时间不少于1年，期间发生的亏损由甲、乙双方一起承担，甲方承担60%，乙方承担40%，一旦账户产生的利润超过20%就要进行一次利润分配，甲方占利润60%，乙方占利润的40%，账户是独立管理的，甲方可以通过查阅账户的对账单了解账户操作情况，如果甲方在委托操作时间内要求收回受委托操作的账户自行进行安排的，损失由甲方负责。乙方署名冯某甲（镜源）、盖章“成功投资管理团队”，落款时间2010年1月21日。（4）《共同基金管理合同》复印件，内容：甲方何某1与乙方冯某甲（镜源）约定，甲方委托乙方投资资产为100万元，甲方选择的收益模式为月度收益，收益为委托投资资产的2.3%，即每月23000元人民币，自委托投资资产运作当月起计算，即2011年1月22日开始计算，在第二个月的20号结算上一个月的收益，每月20号结算一次，共结算12期，乙方到期支付收益，合同期限为一年，合同期满，本利归还，甲方在合同期结束后不能收回本金，甲方有权提出起诉，合同期内，在资金充裕情况下，乙方承诺对甲方原委托贵金属交易账户补充资金，原100万元委托投资资产相应扣减，分红相应扣减，交易账户所有权归甲方，甲方可自行管理，也可以委托乙方管理，合同有效期自2011年1月22日至2012年1月22日；乙方落款签名“冯某甲（镜源）”，盖章“成功投资管理团队”。（5）开户交易确认信复印件，证实：万某公司确认何某1在其公司开设了账户，开户日期2010年1月22日，账户名称何某1，账户号码57×××22，交易密码2772，经纪编号GZK168(E)，手续费（每手平仓单）伦敦金（港币）390、伦敦银（港币）390，合约按金（每手）伦敦金（港币）10000、伦敦银（港币）10000。落款盖章“万某金某2有限公司”。（6）收款收据复印件，证实：2011年1月22日，“成功投资管理团队”收到何某1的“基金投资款项”100万元，收款人栏签名“冯镜源（长成）”，会计栏签名“郭某”。（7）《合作备忘》复印件二份，内容：乙方冯某甲向甲方何某1承诺于2010年4月30日、2010年5月31日前，向甲方已亏损100万元的账户内分别补充15万元共计30万元，用于维护之前的合作资金亏损。《备忘协议》，内容：因乙方（冯某甲）操作失利，账户内原资产100万元完全亏损，现乙方向甲方（何某1）承诺，在2010年11月10日前补50万元进入甲方账户，待乙方再进行操作，如果该账户在再次操作的过程中发生失利，责任全部由乙方负责。（8）收据复印件，证实：2012年3月25日，冯某甲收到何某1人民币145万元。（9）万某公司出具的收据二份（收据编号为20100122-575、20100122-574），证实：该公司于2010年1月22日分别收到何某12笔港币50万元。2．被害人黄某的相关报案材料（1）黄某的报案陈述及辨认笔录：2010年5月，我通过朋友介绍认识宇晋公司市场部负责人冯某甲，冯某甲称宇晋公司在投资基金方面有十几年经验，他代理的客户都是盈利的，他可以帮我保底，即我亏损部分由他负责。2010年5月7日，我在体育东路创展中心西塔110室与冯某甲签订了《共同基金管理合同》，投资人民币5万元，年度收益为48%，期限一年。第二天，我通过深圳建设银行、广州农业银行账户分别转账43000元、7000元到冯某甲指定的银行账户。2010年7月19日，我与冯某甲签订了《共同基金补充合同》，内容是我委托冯某甲投资人民币25000元，年度收益为40%，期限一年。当日我转账15000元、8000元转至冯某甲指定的“龚某1”、“郭某”账户，余下的2000元以现金方式交给郭某。上述二笔投资，我从郭某处收回利息14000元。现两份合同到期，冯某甲没有归还投资款，人也不知去向。（2）黄某于2012年4月10日在天河经侦大队填写的《经济犯罪案件报案表》，自述于2010年毕业后，瞳讯公司以招聘操盘手名义招其入公司，通过培训，其与香港万某签订炒金协议，但由于入市未深，无法亲自操作，遂应冯某甲和郭某要求签订共同基金管理合同进行投资，导致亏损5万元。（3）《共同基金管理合同》（合同编号：1068）复印件，证实：甲方黄某与乙方冯某甲约定，甲方委托乙方对投资资产进行管理，甲方投资的资金总额为人民币5万元，甲方选择的收益模式为年度收益，总收益为48%，甲方不承担投资过程中的任何资金亏损风险，乙方承担全部亏损，合同有效期为2010年5月7日至2011年5月7日；乙方签名冯某甲，时间2010年5月7日，合同所附黄某、冯某甲身份证复印件盖有“成功投资管理团队”印章。（4）《协议》一份，内容：由于乙方（冯某甲）在操作上的失误，导致甲方（黄某）黄金账号人民币25600元亏损，乙方承担所有责任，无偿填补甲方人民币25600元。乙方由于资金紧缺的缘由，填补甲方黄金账号人民币15000元，乙方必须保证三个月内将15000元盈利至人民币55600元，其中的25600元填补甲方黄金账号亏损金额，15000元填补乙方本金金额，达成后，剩余的15000元当成甲乙双方的共同资金，共同所有。乙方签名为冯某甲，盖章为“成功投资管理团队”。（5）《共同基金补充合同》复印件，内容：甲方黄某与乙方冯某甲约定，此合同附属共同基金合同（1068），甲方补充共同基金人民币25000元，甲方选择的收益模式为年度收益，收益为40%，自资本运作当月起，在第13个月的20号前结算，乙方到期支付收益，投资期满，本利归还，甲方不承担投资过程中的任何资金亏损风险，亏损部分由乙方承担，合约有效期为2010年7月19日至2011年7月19日；乙方授权代理人冯某甲（镜源），盖有“成功投资管理团队”印章，落款时间2010年7月19日。（6）账户明细复印件，证实：2010年5月8日，黄某账户43×××62转账人民币43000元至郭某的账户。（7）卡号62×××10（黄某）的历史交易查询明细，证实该账户于2010年8月13日、10月29日经交易行广东省分行资金清算中心转账收入人民币10000元、32400元。3.被害人徐某的报案材料（1）徐某的报案陈述及辨认笔录：2010年5月，我通过朋友介绍认识了瞳讯公司市场部负责人冯某甲。冯某甲介绍瞳讯公司在投资基金方面有十几年的经验，由其代理的客户都是盈利的。冯某甲并称帮我保底，即亏损由他来赔。2010年5月17日，我到该公司办公地址天河区体育东路创展中心西塔110室，与冯某甲签订了《共同基金管理合同》。同日，我将人民币5万元转到冯某甲指定的郭某银行账户。现在我与冯某甲签的合同及补充合同已经到期，但冯某甲没有将投资款还给我，人也不知去向。郭某是该公司的财务人员。（2）被害人徐某填写的《经济犯罪案件报案表》，自述2010年4月，经谢某的介绍与瞳讯公司负责人冯某甲签订共同基金补充合同。2011年5月，其与冯某甲联系要求退回本金，但冯表示无钱可还，之后冯某甲一直拒绝还款。（3）中国工商银行个人业务凭证复印件，证实：2010年5月17日，徐某账户转账人民币50000元至郭某账户。（4）《共同基金管理合同》（合同编号：1070）复印件，内容：甲方徐某与乙方冯某甲约定，甲方委托乙方对投资资金5万元进行投资运作，甲方不承担投资亏损风险，乙方承担亏损风险，投资期满后，本利归还，合同有效期自2010年5月17日至2011年5月17日；乙方签名为冯某甲，盖有“成功投资管理团队”印章。4．同案人郭某的辩护人提交的书证（1）万某公司出具的正式收据，内容：万某公司收到徐某交来款项港币5万元。（2）《公司资料（状况）证明》，附有万某公司注册证书复印件、2012年度周年申报表复印件等书证，内容：万某公司于2007年11月16日香港注册成为有限公司（上述书证附有中国委托公证人及香港律师练某签名盖章确认，并盖有“中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书转递专用章”）（3）《公司董事决议证明》，附有万某公司董事会议记录、万某公司注册证书复印件、何某1的开户交易确认信复印件、编号20100122-575、20100517-572的收据复印件、黄某的开户交易确认信复印件、编号20100719-572、20101020-573的收据复印件、出金某1复印件2份等（上述书证附有中国委托公证人及香港律师练某签名盖章确认），内容：①董事会议记录（2014年3月19日召开），显示：出席董事蔡某、施某，经董事会商议后，董事会正式决议，确认该公司持有金某2贸易场行员营业牌照及金某2贸易场行员证书，确认瞳讯公司及宇晋公司为该公司授权之代理机构，提供金银投资咨询服务；确认何某1于2010年1月22日在该公司开户后，该公司于同日向何某1签发了开户交易确认信；确认于2010年1月22日、5月17日先后各收取了何某1港币50万元；确认黄某于2010年3月15日在该公司开户，该公司于2010年3月15日向黄某签发了开户交易确认书；确认于2010年7月19日收取了黄某港币15000元，并由该公司签发正式收据（收据编号：20100719-572）；确认于2010年8月13日向黄某支付了港币1万元，并出具出金某1；确认于2010年10月20日收取了黄某港币29000元，并由该公司签发正式收据（收据编号：20101020-573）；确认于2010年10月29日向黄某支付了港币32400元，并出具出金某1。②何某1的开户交易确认信，显示：何某1账户开户时间2010年1月22日，载有账户号码57×××22、交易密码等信息。③编号20100122-575、20100517-572的收据显示，万某公司分别于2010年1月22日、2010年5月17日收到何某12笔港币50万元。④黄某的开户交易确认信，显示：黄某账户开户时间为2010年3月15日，载有账户号码57×××27、交易密码等信息。⑤编号20100719-572、20101020-573的收据，显示：万某公司分别于2010年7月19日收到黄某港币15000元、于2010年10月20日收到黄某港币29000元。⑥出金某12份，显示：万某公司于2010年8月13日、2010年10月29日分别付给客户黄某（账户号码57×××27）港币1万元、港币32400元，存入黄某农业银行账户。5.同案人郭某的供述：2008年7、8月，我通过报纸看到瞳讯公司招聘投资顾问，不需要工作经验，我刚好大学毕业正在找工作，就去应聘，当时是冯某甲经理面试我的。几天后，我参加公司培训，之后被分配到K组1号小组工作，冯某甲是K组的经理。培训时，老员工教我们看K线图、介绍客户到公司投资，我才知道公司是做贵金属的。我看到瞳讯公司有万某公司的授权书，公司的老员工也说公司有授权。2008年年底、2009年年初，公司还组织我和一些业务主任到香港万某公司参观学习，公司老总是香港人“黎某”。公司有行政部、财务部、人事部和大约十个业务组，业务组有经理、主任、投资顾问。我曾介绍自己的亲友到公司投资现货黄金和白银，有人赚钱有人亏本。客户投资的流程是：客户先与公司签订2份协议，如果交港币的，直接将钱某到万某公司的账户，如果交人民币的，就汇到公司指定的万某公司在内地的一个叫龚某2的私人账户（后变更为龚某1的账户）。客户汇款后，将银行的回执交给公司，由公司的介绍人将回执交给公司行政部的主管何某2，何某2将回执及客户身份、账户资料、邮箱资料、协议通过传真或邮件发给万某公司，之后，万某公司发一份确认函给客户，里面有账户和密码，客户可以自己在电脑上操作，有些客户也会委托公司的介绍人帮其操作。客户每交易一手即1万元保证金，公司提成手续费398元。如果是投资顾问介绍的就提成180元，如果是主任介绍的就提成230元。2010年2、3月，公司改名为宇晋公司，搬到天河区体育东路108号创展中心西塔1101-1103室办公。我工作到2012年1月就辞职了。共同基金是公司的投资项目。冯某甲说也是万某公司授权做的，不同的是有些客户是交现金及汇款给冯某甲，有些是直接汇到万某公司账户。我介绍的亲戚中也有人投资共同基金。有的由我交现金给冯某甲，有的汇款到冯某甲的私人账户，有的是汇到万某公司的账户。客户与公司签订共同基金管理协议，盖的是成功投资管理团队的章。我自己也投资了人民币10万元，亲戚朋友投资大概投资有60万元，其中一个亲戚收回了投资款和利息，我自己和其他亲戚就只收到利息，没有收回本金，为此，我还垫了部分钱先还给亲戚。我没有介绍何某1、黄某、王某、谢某到公司投资。黄某、王某、谢某是公司的员工。何某1是通过李文杰介绍到公司投资的。李文杰是K组7号小组的投资顾问。黄某是K组1号小组的投资顾问，于2009年初入职，曾介绍过客户到公司投资。王某是K组1号小组的投资顾问，于2008年年底或2009年年初入职，在公司改名后，其调到人事部工作。谢某是李文杰介绍到公司任投资顾问的，是K组7号小组的投资顾问。据我所知，何某1投资了贵金属项目。黄某、王某除了投资贵金属项目，还投资共同基金项目。当时，黄某、王某与冯某甲谈好条件后，冯某甲安排我打印共同基金管理合同，他们自己签合同。谢某曾介绍徐某投资共同基金。当时谢某和他们的主任何宇婷一起找到我，让我按照他们谈好的条件帮忙打印共同基金管理合同。据我所知，王某的本金和利息都已经收回了，因为他们是一个小组的，王某曾和他们小组的人讲过这件事。黄某开设了香港万某金某2有限公司的贵金属交易账户后自己开始操作，由于技术问题，亏了钱。黄某联系冯某甲代其操作，并要求保本。冯某甲同意了，并答应黄某如果其账户亏完了，就将其账户的本金当作共同基金的本金，在一定的期限内给回其本金和一定数额的分红。后来，黄某也分到了其原来投入的本金和分红。谢某投资了贵金属项目，但不清楚其具体投资情况。2010年6、7月，在公司改名后，冯某甲说其银行卡使用不了，并说我的银行卡有网上银行，转账方便，提出用我的银行账户收取客户投资的投资款。2010年年底，因为我的亲戚想退回本金，但冯某甲一直推，我就没有再提供账号给冯某甲使用，公司也没有再做共同基金管理投资项目了。当客户转账到我账户后，冯某甲就会通知我有多少钱某到我的账户，我上网核实后，按照冯某甲的要求，或提取现金给冯某甲，或直接转账到万某公司在内地的龚某1的账户。我一开始是K组1号小组的投资顾问，后来冯某甲觉得我干活比较勤快，于2009年4月左右任命我为赖锦雄（K组的主任之一）的助理，帮忙打印文件等，赖锦雄还安排我负责1号小组员工提成的发放。每个月冯某甲将业绩上交给公司，公司转账到我的交通银行账户，我或转账或提取现金发给小组的员工。另外，我还负责新进人员的培训、小组会议记录、业绩统计等。我介绍客户可以提成230元，但要分给赖锦雄30元。冯某甲于2011年5月左右离开公司。6．上诉人冯某甲在侦查机关的供述：瞳讯公司是与香港万某公司合作的，我于2008年5、6月入职瞳讯公司任职投资经纪，主要工作是做投资的咨询、培训、业务拓展等。我经手的投资有贵金属，就是黄金、白银。交易平台有境内也有境外的，我主要负责境外的，就是万某公司的一些投资项目，包括投资伦敦金。我不清楚公司有没有拿到关于投资境外期货产品的资格，万某公司有授权瞳讯公司做投资项目。我与客户签署过投资合同，经我手在瞳讯公司、宇晋公司投资买卖伦敦金的客户有20多人，涉及金额人民币400多万元，这些钱全部都投入了市场，但都亏损了。客户有些是我的亲友，有些是公司职员。公司员工何某3动员其父亲何某1投资人民币100万元买卖伦敦金，我与何某1签订了相关的投资协议。因为黄金市场波动下滑因素导致何某1的100万元投资款亏损。后来，我与何某1商量将上述100万元投资款转投入我设立的“成功投资管理团队”继续投资，但还是因为市场波动的问题，何某1的100万元投资款全部亏损。郭某没有参与这件事。何某3还介绍其老师徐某给我，徐某经我手也投了5万元买卖伦敦金，也亏损了。黄某是公司业务员，我和黄某签订了合作关系的协议。黄某经我手投了2万多元买卖伦敦金，黄某是赚了钱的。“成功投资管理团队”是我设立的，主要的管理者是我，主要是投资买卖伦敦金。“成功投资管理团队”的客户基本是之前投资公司的客户。因为这些客户相信我的投资眼光，所以在投资公司后，也相继将钱投入我所设的“成功投资管理团队”进行投资。“成功投资管理团队”共收到20多个投资客户供给400多万元投资款，但全部亏损了。我于2011年6月离开广州，没有继续管理“成功投资管理团队”。郭某是公司的普通经纪人，我与郭某是上下级关系。郭某于2008年年底入职瞳讯公司。郭某平时负责开拓业务、做黄金买卖，不负责财务工作，但每个月或者每个季度，郭某会帮忙转账。公司有正式的财务人员。郭某在工作中为了图方便曾用自己的账户收取过客户的款项。我没有指示郭某这样做，是郭某自愿这样做的。我没接受王康明的委托，王康明提供的合同是伪造的，合同上的签名不是我签的。我不认识黄文兴，与黄文兴没有业务往来。7.综合证据（1）广州市工商行政管理局出具的《证明》，证实，截止至2012年11月29日，在该局企业登记数据库未查到“成功投资管理团队”、“万隆金银业有限公司广州分公司”、“万隆金银业有限公司广州办事处”。（2）宇晋公司的工商登记资料证实，该公司成立于2008年7月24日，法定代表人杨某，股东杨某、涂劲松，经营范围包括项目投资管理、投资咨询、企业管理咨询、商品信息咨询、财务咨询、计算机软硬件开发、环保技术咨询、自有场地租赁、物业管理、批发和零售贸易（国家专营专控商品除外）；该公司原名称瞳讯公司，于2010年5月6日变更为宇晋公司。（3）同案人郭某的建设银行账户（33×××44）开户资料及交易明细，证实：2010年5月8日，从黄某账户43×××62转账存入43000元，后被多次ATM取款及转账支取完毕；2010年7月19日，从黄某上述账户转账存入8000元，后被多次ATM取款及转账支取完毕；2011年5月17日，从郭某银行账户（62×××91）转账存入4万元，后转账至龚某1账户（62×××20）。（4）同案人郭某的工商银行账户（62×××53）开户资料及交易明细，证实：2010年5月17日，该账户收到从账户62×××38汇款存入的5万元，同日，上述款项分别被转账2万元至账户62×××20、转账2万元至账户62×××45及被ATM多笔支取共计1万元。（5）龚某1的建设银行账户（62×××20）的开户资料及明细，证实：2010年7月19日，该账户收到黄某账户（43×××62）转账存入15000元，该账户自开户2010年2月26日至2012年4月27日间一直有频繁的现金往来，期间，账户余额长时间保持在100万余元至300万余元之间。（6）公安机关出具的接受刑事案件登记表、立案决定书，证实：2009年12月28日，黄文兴到公安机关报案，自报在2009年7月17日至9月16日间被瞳讯公司以代理炒卖黄金为名诈骗港币28万余元，公安机关对此立案侦查。（7）中国人民银行广州分行营业管理部综合处出具的广州营银综函〔2015〕3号《中国人民银行广州分行营业管理部综合处关于对广州市公安局天河区分局协查函的复函》，证实：1）关于实物黄金业务监管方面，根据《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》和《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，人民银行取消了黄金收购许可，黄金制品生产、加工、批发业务审批，黄金供应审批，黄金制品零售业务核准等四项行政审批项目，依法保留了三项行政审批项目：①保税区内生产、加工的黄金制品内销审批，②黄金及其制品进出口审批，③个人携带黄金及其制品进出境审批；截止目前，该行未受理过万某公司、瞳讯公司、宇晋公司开展上述三项黄金业务的申请材料；2）关于非实物黄金交易业务监管方面，根据《中国人民银行公安部工商总局银监会证监会关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》（银发〔2011〕301号）规定，除上海黄金交易所和上海期货交易所外，任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。同时，经电话咨询上海黄金交易所和上海期货交易所，万某公司、瞳讯公司、宇晋公司均不是上海黄金交易所和上海期货交易所的会员单位，不具备从事代理非实物黄金交易业务资格。（8）中国人民银行广州分行《关于协查某非法经营案事宜的复函》，该函主要内容为：①“伦敦金”属境外（含港澳台地区）衍生金融产品，是以国际黄金现货价格为标的的保证金交易（交易杠杆率常大于100%）。我国现行金融法规对境内（不含港澳台地区）企业与个人投资境外金融产品存在一定限制，取得相关监管部门批准、许可的境内金融机构方可以自有资金或募集境内企业和个人资金，投资于法规及相关监管部门允许的境外市场及产品。未经国家相关部门批准情况下，境内企业和个人从事“伦敦金”交易均属于非法黄金交易（地下炒金）行为，而为“伦敦金”交易开展相关咨询服务、客户代理、委托交易、资金划转等则属于参与经营非法黄金交易的行为。②上海黄金交易所与上海期货交易所为国务院批准合法黄金交易所，其余任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所，也不得在其他交易场所内设立黄金交易平台。因此在我国境内，除符合条件商业银行开展“纸黄金”业务外，开设其他任何黄金交易（含“伦敦金”交易）平台业务的行为均属于经营非法黄金交易（地下炒金）行为。③“黄金沪港通”指根据上海黄金交易所与香港金某2贸易场签署的合作协议，允许经上海黄金交易所审核的贸易场行员及其客户以国际会员及客户的身份参与上海黄金交易所合约的交易。该协议仅允许香港及境外投资者通过“黄金沪港通”参与上海黄金交易所的交易，并未允许我国境内投资者通过“黄金沪港通”参与贸易场的交易及其他境外交易。④万某公司尚不具备于上海黄金交易所进行交易资格。（9）公安机关出具的《抓获经过》证实，2013年6月11日，被告人冯某甲被抓获归案。（10）上诉人冯某甲的户籍材料证实其身份情况。对于上诉人冯某甲及其辩护人所提意见，出庭检察员所提意见，本院综合评析如下：1．何某1、黄某、徐某分别与冯某甲签订《利润、风险共担模式》、《合作备忘录》、《共同基金管理合同》等协议，委托冯某甲进行投资，并将资金转入冯某甲指定账户；同案人郭某供认收取客户款项后将钱某到万某公司账户；万某公司出具的收款收据等证据证实收到上述款项并为上述人员开设了交易账户；冯某甲供认收取客户资金后投资万某公司的项目，包括“伦敦金”。上述证据可证实冯某甲收取何某1、黄某、徐某资金后，转入万某公司交易平台交易“伦敦金”。2．中国人民银行广州分行《关于协查某非法经营案事宜的复函》明确，“伦敦金”属境外（含港澳台地区）衍生金融产品，是以国际黄金现货价格为标的的保证金交易；《期货交易管理条例》规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动；2012年修改后的《期货交易管理条例》删除了“变相期货交易”的规定。故“伦敦金”交易并非期货交易，原判根据修订前的《期货交易管理条例》认定冯某甲的行为属于变相期货交易行为不当，本院予以纠正。冯某甲及其辩护人对此节所提的相关意见，经查属实，本院予以采纳。3．关于上诉人冯某甲是否构成非法经营罪的问题。经查：《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）规定“从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，必须经国务院相关金融管理部门批准设立”；中国人民银行、公安部、国家工商总局、银监会、证监会2011年11月20日联合下发的《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》明确规定：“上海黄金交易所和上海期货交易所是国务院批准或同意的开展黄金交易的交易所，两家交易所已能满足国内投资者的黄金现货或者期货投资需求。任何地方、机构或者个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所设立黄金交易平台”；《个人外汇管理办法》规定，境内个人进行境外权益类、固定收益类以及国家批准其他金融投资，应当按相关规定通过具有相应业务资格的境内金融机构办理。万某公司、瞳讯公司、宇晋公司未经国务院相关金融部门批准，不具有在国内从事黄金业务的资质；上述公司也不是上海黄金交易所和上海期货交易所会员，不具备在国内从事代理非实物黄金业务资格；冯某甲收取境内投资者何某1等人资金，通过境外交易平台投资境外金融产品“伦敦金”，违犯了国家规定，属于非法经营黄金交易行为，系刑法规制的非法经营行为，依法构成非法经营罪。冯某甲及其辩护人提出冯某甲不构成犯罪的意见，据理不足，不予采纳。本院认为，上诉人冯某甲未经主管部门许可，违犯国家规定，扰乱市场秩序，非法经营黄金业务，属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，依法构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人冯某甲供认基本犯罪事实，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 敏审判员 邵军锋审判员 唐军国二〇一七年十月二十日书记员 梁智杰 微信公众号“”