（2017）粤01刑终1728号
裁判日期: 2017-10-20
公开日期: 2018-09-17
案件名称
汤耀东走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
汤耀东
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤01刑终1728号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉人(原审被告人)汤耀东，男，1981年1月26日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度高中，户籍地址广东省广州市花都区。因本案于2016年3月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。辩护人龙开茂、龙淑芳，均为广东裕信律师事务所律师。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人汤耀东犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月22日作出（2016）粤0114刑初1337号刑事判决。原审被告人汤耀东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查全案案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年3月3日18时左右，被告人汤耀东经与购毒人员电话联系妥当后携带毒品前往交易地点准备进行毒品交易，行至花都区炭步镇南街路利全大厦大参林药房门口时被民警人赃并获。现场从被告人汤耀东身上起获白色晶体5包（经鉴定，净重245.78克，检出氯胺酮成分）、棕色玻璃瓶装液体5瓶（经鉴定，净重55.65克，检出二亚甲基双氧安非他明和氯胺酮成分）、钥匙2条及作案工具手机1部。后民警去到花都区炭步镇南街路利全大厦大参林药房二楼被告人汤耀东家中搜查，搜获黄色纸盒1个、电子秤2台、白色粉末1包（净重0.4克，检出氯胺酮成分）、白色晶体4包（经鉴定，共净重962.28克，检出氯胺酮成分）、白色晶体1包（经鉴定，净重636.3克，未检出苯丙胺、甲基苯丙胺、二甲基苯丙胺、MDA、MDMA、氯胺酮、可卡因、海洛因、四氢大麻酚和大麻酚成分）。经鉴定，其中2个装有白色晶体的透明塑料密封袋的袋口擦拭子上检出的生物成分均来自汤耀东的可能性大于99.99999999%。原判以经庭审举证、质证的《抓获经过》，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、现场勘验检查工作记录，化验检验报告、法医物证鉴定意见书，电子物证检查工作记录，证人龙某的证言，被告人汤耀东的供述与辩解、户籍材料、手机通话记录等证据认定上述事实。一审中，被告人汤耀东对公诉机关指控的事实与罪名均无异议。原判认为，被告人汤耀东无视国家法律，为牟取非法利益，贩卖毒品氯胺酮、二亚甲基双氧安非他明，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人汤耀东的行为，依法应当对其适用“处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑情节包括：1.被告人汤耀东贩卖毒品氯胺酮1264.11克，其中55.65克含二亚甲基双氯安非他明，可酌情增加刑罚量；2.被告人汤耀东归案后如实供述自已的罪行，依法可对其从轻处罚。公诉机关关于判处被告人汤耀东有期徒刑十五年、并处罚金的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。辩护人提出与上述相同的辩护意见，予以采纳；抓获经过、通话记录及被告人汤耀东的供述证实被告人汤耀东经与购毒人员联系后携带氯胺酮301.43克前往约定地点进行交易时被抓获，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实公安人员又从被告人汤耀东住所起获氯胺酮926.68克，综上，足以认定被告人汤耀东贩卖毒品氯胺酮1264.11克的事实，被告人汤耀东联系购毒人员并携带毒品前往交易，不属于犯罪未遂，且被告人汤耀东积极、主动参与犯罪，并非起次要、辅助作用，不属于从犯，辩护人提出被告人汤耀东的行为是犯罪未遂、被告人汤耀东是从犯及从被告人住所起获的毒品不应计入贩卖毒品数量的辩护意见，与查明的事实、法律不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第三款、第五十四条、第五十五条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汤耀东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产二万元。二、起获的毒品氯胺酮1264.11克予以没收、销毁；作案工具手机1台、电子称2个予以没收。一审宣判后，原审被告人汤耀东不服，提出上诉称：原审认定其是涉案毒品所有人的相应证据不足，同案人汤某才是涉案毒品的所有人。其实施的两次毒品交易均受汤某指使，其在本案中属于从犯，原判量刑过重。另外，其家中被搜查出的毒品不应计入本案贩毒数量，即使认定也属犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻或免除刑罚。此外，本案属于犯意引诱，毒品未流入社会，其又是初犯，已当庭认罪、如实供述，请求二审撤销原判第一项，对其改判五年以下有期徒刑。辩护人提出的辩护意见同上述上诉意见。经审理查明，二审中，上诉人汤耀东及其辩护人没有提交新的证据。本院经审理查明上诉人汤耀东贩卖毒品的事实与原判相同。原判所依据的证据均经原审庭审举证、质证，证据的来源合法，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人汤耀东无视国家法律，为牟取非法利益，贩卖毒品氯胺酮、二亚甲基双氧安非他明，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。一审中，上诉人汤耀东对公诉指控其的犯罪事实及罪名无异议，并供认因本案被抓获前，其曾贩卖过一次毒品。本案中，上诉人汤耀东接到购买毒品电话后，能够在短时间内携带毒品前往约定交易地点，其上述行为与犯意引诱情形不符；其主动参与犯罪，在犯罪过程中起重要作用，不属于从犯。原判依法将上诉人汤耀东家中被查获的毒品一并计入贩毒总量，并无不当。原判综合考虑上诉人汤耀东贩卖毒品的数量、认罪态度及其社会危害性等具体情节，对其量刑已属从宽，亦无不当。上诉人汤耀东及其辩护人请求再予从轻或减轻处罚的上诉及辩护意见据理不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 闵海蓉审判员 伦铭健审判员 黄 坚二〇一七年十月二十日书记员 李倩雯区嘉琦 关注微信公众号“”