（2017）苏01民终5704号
裁判日期: 2017-10-20
公开日期: 2017-12-01
案件名称
谢某海与江苏创鹏建设工程有限公司、南京金荣置业有限公司、吕向阳、南京市六合区灵岩山林场发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
法院
江苏省南京市中级人民法院
所属地区
江苏省南京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
谢谋海,南京市六合区灵岩山林场发展有限公司,南京金荣置业有限公司,江苏创鹏建设工程有限公司,吕向阳
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏01民终5704号上诉人（原审原告）：谢谋海，男，1968年1月18日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：胡馨研，上海市建纬（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄林冲，上海市建纬（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市六合区灵岩山林场发展有限公司，住所地在南京市六合区横梁街道灵岩山林场。法定代表人：王荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：娄德庆，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京金荣置业有限公司，住所地在南京市六合区横梁街道山东路宇扬三号商铺110号。法定代表人：ＸＸ金，该公���总经理。被上诉人（原审被告）：江苏创鹏建设工程有限公司，住所地在南京市六合区东沟街道。法定代表人：祝远东，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶家平，南京市玄武区天宏法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吕向阳，男，1975年8月3日出生，汉族，住南京市六合区。上诉人谢谋海因与被上诉人南京市六合区灵岩山林场发展有限公司（以下简称灵岩山林场公司）、南京金荣置业有限公司（以下简称金荣公司）、江苏创鹏建设工程有限公司（以下简称创鹏公司）、吕向阳建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初6935号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢谋海及其委托诉讼代理人胡馨研，被上诉人灵岩山林场���司的委托诉讼代理人娄德庆，被上诉人创鹏公司的委托诉讼代理人叶家平到庭参加诉讼。被上诉人金荣公司、吕向阳经本院合法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。本案现已审理终结。谢谋海上诉请求：撤销原审裁定，指令南京市六合区人民法院进行实体审理。事实和理由：一、原审法院认定本案上诉人不具有护坡工程实际施工人的身份，与本案没有利害关系，属于认定事实错误。1、原审法院置本案重要证据《三方协议》于不顾，断章取义。《三方协议》是在上诉人已完成涉案工程绝大部分工程量、发包方未及时支付工程款的情况下签订。上诉人为实际施工人，在工程快要完工时，发包方拒付工程款，于是上诉人停止施工，要求支付工程款。工程所有者灵岩山林场公司、工程发包方金荣公司为工程尽快完工，于��三方在协商一致的情况下签订了《三方协议》。该协议明确了上诉人作为实际施工人的身份，也明确了上诉人已经完成涉案工程，并对后期的决算做了明确约定。一审庭审中，灵岩山林场公司已多次明确涉案工程的实际施工人为上诉人，但一审法院并未认定该事实。同时，上诉人与吕向阳签订《合作协议》，共同完成涉案工程，不能因吕向阳将结算材料交予他人而否认上诉人实际施工人的身份。二、原审法院适用法律错误。本案中，上诉人的起诉完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，上诉人作为实际施工人与本案有直接利害关系，故原审法院适用法律错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。灵岩山林场公司辩称，其与上诉人之间既无合同关系，也无工程款结算协议。根据三方协议的约定，应由上诉人与吕向阳达成���识后进行处理，但目前上诉人与吕向阳未达成共识，故无法结算工程款。灵岩山林场公司仅仅是见证方，本案与其无关。金荣公司未到庭但进行了答辩，辩称一审查明的事实清楚，请求维持一审裁定。创鹏公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，裁定并无不当。上诉人并无证据证明其为涉案工程的实际承包人或实际施工人，请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。吕向阳未到庭亦未进行答辩。谢谋海向一审法院提出诉讼请求：1、要求灵岩山林场公司、金荣公司、创鹏公司、吕向阳给付谢谋海职工保障性住房附属护坡工程款46万元及延期利息。一审法院经审理认定事实如下：2011年3月，灵岩山林场公司与创鹏公司签订《建设工程施工合同》，约定创鹏公司承建灵岩山林场公司建设职工保障性住房。2013年4月8日，灵岩山林场公司与金荣公司签订一份《保障性住房建设协议书》，约定由金荣公司承继江苏苏兴建设工程有限公司，代为灵岩山林场公司建设职工保障性住房，当天双方还签订一份《房屋回收协议》，约定金荣公司代建的保障性住房全部收回交给灵岩山林场公司，代建费用双方另行核算。在代建过程中，金荣公司将附属的护坡工程口头交给吕向阳个人施工。2012年6月16日，吕向阳书面给谢谋海承诺，言明：其与谢谋海合伙投资施工的护坡工程造价约46万元，该工程相关决算事宜由谢谋海全权负责，并办理结算。后因吕向阳债务缠身离家出走，谢谋海以投资与吕向阳合伙做护坡工程为由向金荣公司及灵岩山林场公司索要护坡工程款。2013年10月19日，金荣公司、灵岩山林场公司及谢谋海签订一份《三方协议》，约定谢谋海与吕向阳合伙做的护坡工程，待谢��海与吕向阳双方达成共识，由金荣公司与谢谋海双方到现场处理。《三方协议》签订后，谢谋海与吕向阳又签订一份《合作协议》，言明：双方合伙做护坡工程，造价约50万元，谢谋海出资80%，吕向阳出资20%；决算造价送审由谢谋海办理并结算。日期注明为2011年11月20日，但该日期系倒签，实际日期应在2014年期间。谢谋海还提供一份吕向阳2014年2月16日出具的欠据，言明：吕向阳欠到谢谋海31万元（用于护坡工程）。据此，谢谋海证明其在护坡工程中有投资。在吕向阳出走之前，其将护坡工程的结算资料全部交由创鹏公司，并委托江苏建瑞工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。2016年12月26日，该公司出具造价咨询报告书，护坡工程总价399168.14元。一审法院认为：涉案的护坡工程应由具有资质的建筑企业或具有资质的劳务分包企业承接施工。但在具体施工时，金荣公司将护坡工程交由不具施工资质的个人施工，该行为违反相关法律规定，不具有法律效力。据此，本案的争议焦点是谢谋海是否具有无效合同实际施工人的身份。第一，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，其中包括非法的转承包人、违法分包的承包人以及借用资质的挂靠人。实际施工人要想主张工程款，必须证明其与发包人具有合同关系，对工程施工进行了组织和管理。实际施工人系无效建设工程施工合同中的当事人，合伙人是合伙关系中的当事人，两者是不同法律关系中的不同的权利义务主体。谢谋海所持有《合作协议》及《三方协议》等证据，仅能证明其与吕向阳之间在护坡工程上存在合伙关系，其可以依据《合作协议》的约定向吕向阳主张合伙事务中的权利。但谢谋海无证据证明其是护坡工程的实际施工人，故其无权直���向转包人金荣公司或业主灵岩山林场公司主张工程款。第二，根据吕向阳的承诺及《合作协议》的约定，护坡工程结算资料由谢谋海负责办理并结算，即吕向阳同意将护坡工程款转让给谢谋海，由谢谋海办理结算并领取工程款。但吕向阳最终并未将结算资料交给谢谋海办理结算事宜，而是直接交给创鹏公司与主体工程一并送审，故谢谋海也不享有与金荣公司或灵岩山林场公司结算工程款的权利。吕向阳经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃其诉讼权利。综上所述，谢谋海不具有护坡工程实际施工人的身份，与本案没有直接的利害关系，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定：驳回谢谋海的起诉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人谢谋海提交了《六合灵岩山林场复建房附属工程补充协议》一份，以证明涉案项目包括护坡在内的所有附属工程均由金荣公司直接交给上诉人，上诉人为该项目附属工程的实际施工人。灵岩山林场公司、金荣公司对该补充协议的真实性予以认可，但认为与本案所涉护坡工程无关。创鹏公司认为对该补充协议的真实性无法确认，即使该合同真实存在，也是对2012年1月8日签订的涉案附属工程（包括检查井之间污水、雨水工程）的补充，并未涉及护坡工程。本院对上述证据的真实性依法予以认定，对关联性、证明力结合案件情况综合予以认定。本院认为，上诉人称其与吕向阳之间具有合伙协议，其系案涉护坡工程的实际施工人，有权向灵岩山林场公司、金荣公司及创鹏公司主张工程款。但谢谋海在本案中未能提供充分证据证明其在涉案护坡工程施工中承担���实际工作，金荣公司亦否认谢谋海实际参与工程施工，故一审法院认定其与本案没有直接的利害关系，不符合起诉条件，并无不当。如谢谋海认为其与吕向阳之间存在合伙关系，可依法另行向吕向阳主张合伙事务中的权利。综上，谢谋海的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。二审公告费600元，由谢谋海负担。本裁定为终审裁定。审判长 殷源源审判员 孙 伟审判员 张旭东二〇一七年十月二十日书记员 郭旭冬 微信公众号“”