（2017）粤01民终16199、16200号
裁判日期: 2017-10-20
公开日期: 2017-12-04
案件名称
郑凯风、中华联合财产保险股份有限公司广东分公司劳动争议二审民事判决书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
郑凯风,中华联合财产保险股份有限公司广东分公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终16199、16200号上诉人（原审11050号案原告、10430号案被告）：郑凯风，男，1957年9月7日出生，汉族，身份证住址：广州市越秀区。被上诉人（原审11050号案被告、10430号案原告）：中华联合财产保险股份有限公司广东分公司，营业场所：广东省广州市天河区珠江东路421号102、701、801、901、101房。负责人：江炳忠，任总经理。委托诉讼代理人：谢世荣，广东天穗律师事务所律师。上诉人郑凯风因劳动争议两案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初10430号、11050号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：郑凯风向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委作出穗劳人仲案（2017）225号裁决书，裁决：中华联合财产保险股份有限公司广东分公司（下称：保险公司）向郑凯风支付2016年10月的工资差额6500元、2016年11月的工资差额6500元、2016年12月工资差额295.65元、失业保险金12128元、求职补贴8949元。郑凯风、保险公司均不服上述裁决，向原审法院提起诉讼。郑凯风于2003年4月11日与保险公司单位建立劳动关系，2011年起工作岗位为风险／合规管理部总经理。郑凯风与保险公司共签订有四份劳动合同，最后一期劳动合同是起始日为2012年10月1日的无固定期限劳动合同；其中无固定期限劳动合同约定郑凯风的正常工作时间工资按保险公司员工工资管理办法有关规定执行，初始工资额不低于3000元／月，郑凯风的绩效薪酬或奖金根据保险公司的业务经营状况以及有关具体标准计发。郑凯风每月工资由基本工资、岗位津贴、月绩效工资、伙食补贴等项目组成，其中岗位津贴和月绩效工资与职务有关。保险公司每月月底以银行转账形式支付郑凯风当月工资，并提供有工资清单，不需要郑凯风签收工资。郑凯风主张其工资构成中还有包含奖金，但保险公司未将奖金写在工资条中。2016年7月28日，保险公司免除郑凯风风险／合规管理部总经理的职务，郑凯风的工作岗位调整为风险／合规管理部的普通员工；保险公司主张免除的原因主要是基于以下几点：一是根据劳动合同和公司规章制度，劳动合同中有约定职务以分公司党委聘任文件为准，且公司规章制度中《干部退出领导岗位管理暂行办法》中也有规定正职男性年满55周岁……调整退出领导岗位机制，二是郑凯风存在失职等情形。同时保险公司还主张郑凯风对调岗决定也是同意并服从的。保险公司就其上述主张提供了《干部退出领导岗位管理暂行办法》、职务任免通知等公司文件制度、会议纪要、追偿案件管理办法、理赔中心法律室履行追偿管理职能的报告、工作交接备忘录、工作交接清单、理赔案件情况等证据拟证明其上述主张。郑凯风对保险公司上述证据及主张有异议，主张公司文件随时可以修改，未经民主程序制定，未经公示告知，没有证明力，其对公司单方变更岗位一直是有异议的，其配合工作交接不等同于其认可公司的调岗安排，其也多次向公司提出异议，其一直工作表现优秀，也不存在失职的情形，保险公司违法调整其岗位并克扣了其工资和奖金。郑凯风就其上述主张提供了相应异议函件、银行流水、工资条、工资发放表、人事任免通知、相关公司表彰通报、个人荣誉证书等证据拟证明其上述主张。保险公司对郑凯风上述证据及主张亦有异议。郑凯风被免除职务后，保险公司未安排郑凯风新的工作，郑凯风主要负责工作交接与职务免除前工作的沟通协调事宜。2016年12月2日，郑凯风向保险公司邮寄解除劳动合同通知书，保险公司有收到上述解除劳动合同通知书。其中解除劳动合同通知书载明，保险公司拖欠郑凯风2016年上半年奖金13000多元，2016年10月郑凯风的工资比往月少了5000多元，2016年11月郑凯风的工资比9月份以前的工资少了5300多元，保险公司未及时足额支付劳动报酬给郑凯风，郑凯风对保险公司未及时足额支付劳动报酬的行为和违反无固定期限劳动合同约定的薪酬的行为无法容忍，被迫依据《劳动合同法》第三十八条第二项以及《劳动法》第三十二条第三项的规定，解除与保险公司签订的无固定期限劳动合同。保险公司确认有收到上述函件，但对内容不予认可，认为其不存在克扣工资等情形，因为郑凯风调整岗位后，保险公司是根据公司薪酬制度及同工同酬的相关规定，向其发放相应工资待遇。郑凯风最后工作日为2016年12月5日。双方劳动关系于2016年12月5日解除，双方在当日办理了工作交接，郑凯风有在工作交接清单上签名确认。当天保险公司向郑凯风出具解除劳动关系证明，该证明载明郑凯风因个人原因从保险公司处离职，双方劳动（合同）关系自其离职之日起解除，双方不存在其他未了事项。郑凯风当天签收了该证明。2003年5月至2015年6月期间保险公司有为郑凯风缴纳社会保险，2015年7月至2016年11月期间中华联合财产保险股份有限公司广州中心支公司为郑凯风有缴纳社会保险。另查明，2016年1月起郑凯风每月工资由基本工资12300元、岗位津贴3000元、月绩效工资3500元、伙食补贴（数额不固定）等项目构成；郑凯风2016年10月的工资由基本工资12300元、岗位津贴0元、月绩效工资0元、伙食补贴430元组成；应发工资数额为12730元；郑凯风2016年11月的工资由基本工资12300元、岗位津贴0元、月绩效工资0元、伙食补贴25元组成，应发工资数额为12325元；郑凯风2016年12月工资的计算标准为基本工资12300元、岗位津贴0元、月绩效工资0元、伙食补贴55元、过节费1000元，郑凯风2016年12月1日至2016年12月5日期间的应发工资数额为2732.27元。仲裁庭审时，双方均确认郑凯风2016年10月至12月期间的伙食补贴以及过节费数额。双方没有关于年终奖发放的约定，保险公司未向郑凯风发放2016年的年终奖。2001年1月至2003年4月以及2003年8月至2016年11月期间郑凯风缴纳有失业保险，2015年7月至2016年6月期间郑凯风失业保险的缴纳基数为8260元，2016年7月至2016年11月期间郑凯风失业保险的缴纳基数为12300元。2015年5月1日起，广州市最低工资标准调整为1895元／月。本两案中，双方当事人对工资、年终奖、解除劳动合同等问题存在较大争议。郑凯风主张，其2016年10月至12月的应发工资数额应按照其被克扣工资前十二个月的平均工资21952.41元计算，故保险公司应向其支付工资差额；保险公司人力资源部总经理助理罗玉凤曾在2016年10月中旬口头告知其在2016年10月起只发其基本工资，不再发放岗位津贴及月绩效工资，但未告知不发放的理由；保险公司处的普通员工有岗位津贴和绩效工资，但不清楚计发标准；保险公司的年终奖发放是根据公司的经营状况决定，其在职期间保险公司每年均有向其发放年终奖，保险公司2016年经营状况很好，且保险公司在2016年也给其他员工发放过两次年终奖，对于其第一次应发放的年终奖金额是对照与其同一级别的中支公司总经理的金额推定（不清楚其年终奖金额是否与中支公司总经理的金额一致），而第二次发放的年终奖金额是其根据其他人员的发放金额估算得出；其解除与保险公司劳动合同的原因为保险公司无故拖欠其2016年10月与11月的工资以及2016年度的奖金；因保险公司出具的离职证明上注明的离职原因为“个人原因”，导致其无法申请失业保险待遇。为证明其主张，郑凯风提供了劳动合同、工资条、银行流水明细、个人参保证明、中华财险广东分公司预发2016年度中心支公司班子成员年终奖金发放表以及中华保险广东分公司中心支公司班子成员2016年度年终利润奖金通算发放表、保险公司总经理讲话等材料作为证据，其中中华财险广东分公司预发2016年度中心支公司班子成员年终奖金发放表以及中华保险广东分公司中心支公司班子成员2016年度年终利润奖金通算发放表均为照片打印件，郑凯风当庭没有提交原件，保险公司对该两份证据的真实性均不予以确认。保险公司主张，其已足额向郑凯风支付2016年10月至12月期间的工资；根据其单位的薪酬管理制度，郑凯风自被免除总经理职务后，其单位就无需向郑凯风支付岗位津贴和月绩效工资，但考虑到郑凯风在其单位工作时间较长，那时双方正在就内退问题进行协商，故郑凯风2016年8月与9月份的工资还按照原工资标准向郑凯风支付，但郑凯风自被免除总经理职务后就处于待岗状态，并未为其单位提供劳动，其单位也无需向郑凯风支付岗位津贴及月绩效工资，故从2016年10月起未再向郑凯风支付岗位津贴及月绩效工资；其单位的普通员工不是全部人员都有岗位津贴和月绩效工资，岗位津贴和月绩效工资是与员工的级别、入职年限等因素挂钩；双方没有约定其单位必须每年给郑凯风发放年终奖，且2016年度其单位的经营状况也不好，故其单位决定不向郑凯风发放年终奖，代理人不清楚其单位年终奖发放的具体情况；郑凯风解除劳动合同的原因为双方就郑凯风内退事宜无法协商一致；不清楚郑凯风申领失业保险待遇的情况。为证明其主张，保险公司提供了员工手册、工资条、解除劳动合同证明等材料作为证据。另郑凯风还主张保险公司应支付相应利息、经济赔偿金和赔偿失业、医疗保险费用等各项损失。保险公司对上诉人上述主张有异议。原审法院认为：郑凯风与保险公司双方存在合法有效的劳动关系且已实际履行，双方的合法权益均受法律保护和尊重。关于郑凯风2016年7月岗位调整事宜，原审法院对此分析后认为，第一，根据双方劳动合同约定，郑凯风的工作岗位为管理技术岗，职务以分公司党委聘任文件为准，现保险公司党委根据郑凯风年龄状况、工作情况等对其工作岗位进行调整，并无不当；第二，根据保险公司提交的多份文件显示，其公司确有相关领导岗位的管理办法，郑凯风作为多年风险／合规管理部总经理，亦应清楚知悉上述内容，其亦属于快到法定退休年龄的工作人员，保险公司基于上述原因对其工作岗位进行适当调整亦属于用人单位行使用工自主管理权的体现；第三，保险公司作为有国有性质的企业，其公司管理层根据相关国企改革精神，对企业内部具有用人、选人、岗位任免等权利，其本次郑凯风调整来看，主要也是基于年龄因素考虑，并非有其他侮辱性或者针对性。综上，原审法院认为保险公司在2016年7月对郑凯风工作岗位进行调整并无不当。关于保险公司是否有克扣郑凯风工资的问题，郑凯风现主张的主要是从2016年10月份开始工资存在明显差额，保险公司对此则主张其基于郑凯风岗位调整后其公司按照郑凯风新的岗位及新的工作情况等发放上述工资。基于原审法院上文已经认定保险公司调岗并无不当，调整后，郑凯风已经不再担任风险／合规管理部总经理，其主要工作也一直是配合工作交接等，故相应的工资待遇亦不能等同于之前担任领导职务的情形，且从其实际领取的工资来看，亦不低于双方劳动合同约定的工资标准及同时期广州市最低工资标准，故原审法院认为保险公司并不存在克扣工资情形，并认定保险公司无需再支付郑凯风2016年10月的工资差额6500元、2016年11月的工资差额6500元、2016年12月工资差额295.65元。对郑凯风现要求保险公司支付相应工资差额及利息，原审法院不予支持。关于奖金的问题，现郑凯风并无证据证明双方已经有约定会固定发放奖金，可见奖金是否发放是属于保险公司根据其自身经营状况、员工表现等决定是否发放以及发放给哪些员工，故郑凯风现要求保险公司支付相应奖金及利息依据不足，原审法院不予支持。关于解除劳动关系及失业保险金、求职补贴等问题，现根据查明事实显示，双方劳动关系的解除是郑凯风提出，其所主张解除劳动关系的依据是保险公司克扣工资及拖欠奖金，但原审法院上文已经认为保险公司并不存在有上述情形，故郑凯风提出的上述解除事由并不具备，应认定其系个人原因提出解除，故对其主张解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金、失业保险金、求职补贴以及相应利息、原审法院均不予支持，并认定保险公司无需再支付郑凯风失业保险金12128元、求职补贴8949元。关于医疗保险费用及利息的问题，郑凯风现要求保险公司支付上述费用，但经原审法院审查郑凯风的证据，认为其上述主张依据不足，故不予支持。关于补缴医疗保险的问题，该问题不属于法院劳动争议案件调处的范围，故原审法院对此不予调处，如保险公司确有未依法缴纳相关社保的情形，郑凯风可依法向相关社保征缴机构主张处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中华联合财产保险股份有限公司广东分公司无需支付郑凯风2016年10月工资差额6500元、2016年11月工资差额6500元、2016年12月工资差额295.65元；二、中华联合财产保险股份有限公司广东分公司无需支付郑凯风失业保险金12128元及求职补贴8949元；三、驳回郑凯风的诉讼请求。两案受理费20元，均由郑凯风负担。上诉人不服原审判决，上诉称：不服天河区人民法院2017年7月20日作出的（2017）粤0106民初10430、11050号民事判决，现提出上诉。上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院作出的（2017）粤0106民初10430、11050号全部判决。2、请求依法改判被上诉人支付上诉人赔偿金581904.68元及利息14836.14元（赔偿金及利息计算至实际付清赔偿金及利息之日，利息按照银行同期贷款利率计算，利息起算日为2017年1月3日，暂计算至2017年8月2日）3、请求依法改判被上诉人支付上诉人14个月的经济补偿金290952.34元及利息74l8.07元。(经济补偿金及利息计算至实际付清经济补偿金及利息之日，利息按照银行同期贷款利率计算，利息起算日为2017年1月3日，暂计算至2017年8月2日)。4、请求依法改判被上诉人返还无故拖欠上诉人2016年奖金70000元及利息2182.25元(奖金及利息计算至实际付清奖金及利息之日，利息按照银行同期贷款利率计算，利息起算日为2016年11月17日，暂计算至2017年8月2日)。5、请求依法改判被上诉人返还克扣、拖欠或未及时足额支付上诉人的2016年10月份、11月份和12月份税前工资13896.55元及利息433.22元(工资及利息计算至实际付清工资及利息之日，利息按照银行同期贷款利率计算，利息起算日为2016年11月17日，暂计算至2017年8月2日)。6、请求依法改判被上诉人因无故拖欠、克扣或末及时足额支付上诉人的工资和奖金而应付的经济补偿金20974.14元及利息534.75(经济补偿金及利息计算至实际付清经济补偿金及利息之日，利息按照银行同期贷款利率计算，利息起算日为2017年1月3日，暂计算至2017年8月2日)。7、请求依法改判被上诉人支付上诉人依法应享受的失业保险金15160元和求职补贴8949元及利息614.68元(失业保险金和求职补贴及利息计算至实际付清失业保险金和求职补贴及利息之日，利息按照银行同期贷款利率计算，利息起算日为2017年1月3日，暂计算至2017年8月2日)。8、请求依法改判被上诉人支付上诉人垫付的医疗保险费用4166.3元及利息106.22元(医疗保险费用及利息计算至实际付清医疗保险费用及利息之日，利息按照银行同期贷款利率计算，利息起算日为2017年1月3日，暂计算至2017年8月2日)。9、请求依法改判被上诉人为上诉人补缴医疗保险手续5个月。10、请求依法改判由被上诉人承担本案一审和二审的诉讼费。事实与理由：一、原审遗漏了主要证据，未将具有证明力的证据纳入审查范围。(一)原审遗漏了重要证据10：《纳税人、扣缴义务人涉税保密信息告知书》，上诉人报税的涉税信息实际发生期2015年1月1日至2016年11月30日，证明上诉人近12个月的税前工资的一部分，证明上诉人与被上诉人通过实际履行劳动合同事实上约定了劳动合同的薪酬。证明被上诉人克扣、拖欠或未及时足额支付上诉人的工资和奖金。上诉人在2016年10月和11月的“个人收入”项分别明显减少6500元以上。依据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释“第114条：国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反的证据，足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。”所以，广州市天河区地方税务局出具的《纳税人、扣缴义务人涉税保密信息告知书》(上诉人的个人收入)所记载的事项推定为真实。(二)原审遗漏了重要证据31：《关于郑俊娟等同志职务任免的批复》中华财险复[2009]16号，证明被上诉人的总公司于2009年3月3日聘任上诉人郑凯风为风险合规部总经理。上诉人于2011年10月12日继续受聘担任被上诉人分公司风险／合规管理部总经理岗位，上诉人从2009年3月3日至2016年7月28日履行风险／合规管理部总经理职务长达7年5个月。证明劳动合同通过实际履行事实上约定了上诉人担任风险／合规管理部总经理岗位。(三)原审遗漏了上诉人向一审法院申请调取证据的2份申请书：1、请求调取被上诉人分公司部门负责人2016年度的奖金支付情况。2、请求法院调取广州市劳动仲裁“庭审录音”和《郑凯风关于对被申请人提交证据的质证意见》的书面材料。二、原审未查清基本事实。本案争议焦点是劳动合同的变更(岗位和薪酬的变更)和解除，原审法院在判决书内的“经审理查明”部分，只是将双方的分歧列出，没有查明劳动合同变更(岗位和薪酬的变更)和解除事实。(一)原审法院未查明劳动合同双方约定的岗位和薪酬。被上诉人与上诉人于2012年8月21日签订的《劳动合同》是无固定期限劳动合同，合同期限从2012年10月1日至法定终止条件出现时止；岗位和薪酬书面约定不明确，但通过双方从2009年3月3日至2016年7月28日长达7年5个月的实际履行事实上约定了岗位(分公司风险／合规管理部总经理)和月薪21910.14元(克扣工资前12个月所形成的工资标准，包括奖金等)依据关于修改《广东省工资支付条例》的决定(广东省第十二届人民代表大会常务委员会第65号公告)“第八条用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。”劳动合同约定的岗位和薪酬是劳动合同的必备条款，必备条款是劳动关系成立、履行的必要内容，而即便劳动合同未加约定或约定不明，必备条款通过实际履行也得以确定。在劳动合同的履行过程中，实际履行原则应当优先于书面约定。实际履行原则是指在劳动关系的建立、履行、变更、消灭的过程中，双方实际履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务。在劳动关系运行过程中，应优先以实际履行的内容确定为双方的劳动权利义务。2016年7月28日被上诉人单方变更劳动合同约定的岗位(风险／合规管理部总经理)、从2016年10月、11月单方变更劳动合同约定的薪酬，上诉人均及时提出了书面异议，故劳动合同约定的岗位和薪酬未发生变更，被上诉人在2016年10月、11月和12月均未及时足额支付劳动报酬给上诉人，或克扣、拖欠工资，构成违法行为，违反了《劳动合同法》第30条。(二)原审法院未查明解除劳动合同的原因。在《判决书》第5页的第2个段落只是将双方的分歧列出。(三)原审未调查“免职原因”，被上诉人为报复打击履行纪检监察职责的上诉人而免去了上诉人的职务并单方降薪，并非对上诉人“工作岗位进行适当调整”。2017年3月7日上午在广州市劳动人事争议仲裁庭审中，仲裁员向本人询问被免职的原因，本人回答：“因本人履行纪检监察职责被动地向总公司纪检监察部总经理王新建报告了分公司(被上诉人)一个涉嫌诈骗罪既遂的80万元已决赔案的假赔案，受到分公司(被上诉人)总经理江炳忠的报复打击而被免除风险／合规管理部总经理职务。”有庭审笔录和录音作证。上诉人在一审庭审后提交的《法律意见书》(相当于代理词)的第2页的第2个段落：“被告(本人)(即上诉人)被免职及被克扣工资的原因：因被告(即上诉人)在履行纪检监察职责时向原告(即被上诉人)上级总公司被动报告了一个由原告(即被上诉人)制作的涉嫌触犯刑法诈骗罪既遂的80万元已决赔案而遭受原告(即被上诉人)的报复打击。”对于被上诉人总经理江炳忠对上诉人的报复打击，上诉人分别4次向上级机关投诉：上诉人于2016年8月23日上午向中华联合保险控股股份有限公司(现已变更名称为中华联合保险集团股份有限公司)到被上诉人公司的调研组投诉；上诉人于2016年11月9日下午向中华联合保险控股股份有限公司党委巡视组当面投诉；上诉人于2017年2月21日通过电话向被上诉人的总公司风险／合规部总经理杨丽投诉；上诉人于2017年6月13日向被上诉人的控股人中国东方资产管理股份有限公司广东巡视组的信访举报邮箱ｙａｎ×××＠ｃｏａｍｃ.ｃｏｍ.ｃｎ发送了《郑凯风关于举报广东分公司总经理江炳忠违法行为等的函》。(详见新证据)法律不是保护违法犯罪分子的。上诉人保留向中共中央纪律检察委员会举报的权利。三、原审认定事实错误。(一)原审认定被上诉人合法变更劳动合同约定的岗位和薪酬没有任何法律依据，被上诉人单方变更劳动合同约定的岗位和薪酬违反《劳动合同法》及相关法律法规《劳动合同法》第35条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。按照上述两规定的文义理解，可以得出以下两点结论：(1)用人单位应当按照双方的约定，及时足额地支付劳动者劳动报酬，不及时足额支付，就构成克扣、拖欠劳动报酬。(2)双方变更劳动报酬或岗位必须通过书面形式，不采用书面形式，就不是一个合法的变更。在2016年7月28日前，劳动合同双方(被上诉人与上诉人)变更劳动合同约定的岗位和薪酬多次，因双方均无异议，故通过实际履行变更劳动合同约定的岗位和薪酬成功。而2016年7月28日被上诉人单方免去上诉人的职务并且从2016年10月起未及时足额支付劳动报酬、克扣或拖欠工资，上诉人均及时提出了书面的异议。因双方未协商一致，劳动合同约定的岗位和薪酬未发生变更。被上诉人单方免去上诉人风险／合规管理部总经理的职务和单方降低上诉人的劳动报酬，明显违反了《劳动合同法》第35条规定，故被上诉人单方变更劳动合同的行为无效。原审法院认为“根据双方劳动合同约定，郑凯风的工作岗位为管理技术岗，职务以分公司党委聘任文件为准，现保险公司党委根据郑凯风年龄状况、工作情况等对其工作岗位进行调整，并无不当；”所依据劳动合同书面约定早已发生了变更；所依据的内部管理制度《干部退出领导岗位管理暂行办法》未经民主程序制定因而无效，未公示、未送达违反了《劳动合同法》第4条；原审认定“免职和降薪合法有效”没有任何法律依据；法律法规没有规定公民任职的年龄限制，劳动合同没有任职年龄的约定。被上诉人不是国有企业，就算是国有企业也受《劳动合同法》和有关法律法规的调整；“基于年龄因素考虑免职调岗”明显是年龄歧视，内部管理制度《干部退出领导岗位管理暂行办法》有关年龄歧视的内容违反《宪法》“第33条第2款：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”的规定，并且与国家延迟退休政策相违背；原审认定被上诉人未采用书面形式、未协商一致、单方变更劳动合同约定的岗位和薪酬有效，明显违反了《劳动合同法》和《宪法》的有关规定。(二)原审认定上诉人系个人原因提出解除劳动合同是非常严重的错误。因被上诉人存在《劳动合同法》第38条第(二)项“未及时足额支付劳动报酬”的违法行为，上诉人行使的是法定的劳动合同解除权，被上诉人就应当依法承担支付经济补偿金的责任。原审法院在《判决书》第10页的第3个段落本院认为：“关于解除劳动合同关系及失业保险金、求职补贴等问题，现根据查明的事实显示，双方劳动关系的解除是郑凯风提出，其所主张解除劳动关系的依据是保险公司克扣工资及拖欠奖金，但本院上文已经认为保险公司并不存在有上述情形，故郑凯风提出的上述解除事由并不具备，应认定其系个人原因提出解除，故对其主张解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金、失业保险金、求职补贴以及相应的利息、本院均不予支持，并认定保险公司无需再支付郑凯风失业保险金12128元、求职补贴8949元。”原审法院在同一份《判决书》中却有不同的表述，原审法院在《判决书》第5页的第2个段落经审理查明：“郑凯风被免除职务后，保险公司未安排郑凯风新的工作，郑凯风主要负责工作交接与职务免除前工作的沟通协调事宜。2016年12月2日，郑凯风向保险公司邮寄解除劳动合同通知书，保险公司有收到上述解除劳动合同通知书。其中解除劳动合同通知书载明，保险公司拖欠郑凯风2016年上半年奖金13000多元，2016年10月郑凯风的工资比往月少了5000多元，2016年11月郑凯风的工资比9月份以前的工资少了5300多元，保险公司未及时足额支付劳动报酬给郑凯风，郑凯风对保险公司未及时足额支付劳动报酬的行为和违反无固定期限劳动合同约定的薪酬的行为无法容忍，被迫依据《劳动合同法》第三十八条第二项以及《劳动法》第三十二条第三项的规定，解除与保险公司签订的无固定期限劳动合同。保险公司确认有收到上述函件，但对内容不予认可，认为其不存在克扣工资等情形，因为郑凯风调整岗位后，保险公司是根据公司薪酬制度及同工同酬的相关规定，向其发放相应的工资待遇。”原审法院在《判决书》中“经本院审理查明”“保险公司未及时足额支付劳动报酬给郑凯风”与“本院认为”“保险公司克扣工资及拖欠奖金”的表述明显不同。因被上诉人违反《劳动合同法》第38条第(二)项“未及时足额支付劳动报酬的；”上诉人行使法定的劳动合同解除权，符合法定情形，被上诉人(用人单位)依法应承担支付经济补偿金的责任。《劳动合同法》“第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；”这是法律规定的因用人单位存在违法行为时，劳动者有权单方解除劳动合同的法定情形，用人单位有责任按照《劳动合同法》“第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”支付经济补偿金给劳动者的责任。同时，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》“第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的；”另外依据《劳动合同法》第38条、第46条，上诉人可以获得经济补偿金及赔偿金。在《判决书》第6页第2个段落“另查明，……”原审法院没有据此得出“劳动合同通过履行约定了薪酬和被上诉人未及时足额支付劳动报酬、克扣或拖欠上诉人工资”的事实结论，却故意作出没有法律依据的认定——认定被上诉人单方变更劳动合同约定的薪酬合法有效。综上所述，劳动合同的解除原因是被上诉人违反《劳动合同法》第38条和第30条，未及时足额支付劳动报酬、克扣或拖欠工资高达13896.55元，拖欠奖金70000元，上诉人依法解除劳动合同，符合法定情形，被上诉人依法应承担经济补偿金、赔偿金、失业保险金、求职补贴以及相应的利息等责任。被上诉人应当承担民事责任，却被认定为无民事责任；原审法官对证据与事实之间的合理关联性视而不见，拒绝在证据与事实之问作出合理推论。对在中国已施行了近10年的《劳动合同法》在判决书中从未提及，判决依据与《劳动合同法》无关。(三)关于奖金的问题。被上诉人公司每年均发放年终奖金，已经形成惯例，劳动合同通过履行约定了发放年终奖。(详见新证据)一审法院未依据上诉人的申请调取被上诉人部门负责人年终奖发放情况，或已调取而未告知上诉人。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人在一审中提交了证据21：《中华财险广东分公司预发20l6年度中心支公司班子成员年终奖金发放表》和证据22：《中华保险广东分公司中心支公司班子成员2016年度年终利润奖金通算发放表》，上诉人已经完成了初步的举证，上诉人是不可能获得由被上诉人管理和掌握的2个下放奖金证据的原件的。应由被上诉人(用人单位)负举证责任。由于被上诉人单方免除上诉人的职务是无效的，故上诉人的职务直至2016年12月5日仍然是风险／合规管理部总经理，应当与其他部门主要负责人同工同酬，享受相同的年终奖金标准。(四)关于失业保险金和求职补贴及利息的问题。上诉人依据《广东省失业保险条例》第15条和第16条第(五)项依法可享受失业保险待遇。由于被上诉人在出具《解除劳动关系证明》中载明上诉人“因个人原因离职”，被上诉人在出具《解除劳动关系证明》未据实写明解除劳动关系的原因，违反了《广东省失业保险条例》第38条，被上诉人应向上诉人承担未如实出具《解除劳动关系证明》致使上诉人不能享受失业保险待遇的赔偿责任，被上诉人依法应当向上诉人支付失业保险金和求职补贴以及相应的利息。(五)关于医疗保险费用及利息的问题。由于被上诉人在出具《解除劳动关系证明》未据实写明解除劳动关系的原因，违反了《广东省失业保险条例》第38条，致使上诉人不能享受失业保险待遇从而造成上诉人无法享受免费的职工基本医疗保险待遇、重大疾病保险和补充医疗保险，被上诉人应当承担致使上诉人不能享受免费的职工基本医疗保险待遇、重大疾病保险和补充医疗保险的赔偿责任。依据《广东省失业保险条例》[广东省第十二届人民代表大会常务委员会公告(第6号)]“第二十四条失业人员领取失业保险金期间在失业保险关系所在地参加职工基本医疗保险，享受基本医疗保险待遇。失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险关系所在地失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险费。”规定，如果上诉人享受了失业保险就可以同时享受免费的基本医疗保险待遇、重大疾病保险和补充医疗保险。(详见新证据)四、原审适用法律错误。原审适用民事实体法律法规错误。原审判决依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定进行判决。《劳动合同法》与《劳动法》的关系，首先，这两部重要的劳动立法的立法位阶相同；其次，这两部法的内容存在联系和不同；最后，从两者关系来看，《劳动合同法》是新法，《劳动法》是旧法。虽然从内容上看，《劳动法》与《劳动合同法》属于基本法与单项法的关系，但是由于其立法位阶相同，《劳动法》并不具有优先于((劳动合同法》的效力；反之，由于《劳动法》立法时间较早，经过近二十年的发展变迁，很多规定都已经不能适应新形势的要求。因此，《劳动合同法》是对《劳动法》的修正和补充，其效力优于《劳动法》。原审法院应当适用新法《劳动合同法》而故意不适用；适用法律法规存在根本性错误，存在可适用的实体法律《劳动合同法》而未作引用。《劳动合同法》在中国已经施行了9年半时间，家喻户晓。被上诉人与上诉人签订的无固定期限《劳动合同》的第3页(即一审证据第22页)第一个段落：根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和国家及省的有关规定，甲乙双方按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则订立本合同。依据《劳动合同法》“第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”被上诉人是企业，本案争议的焦点是劳动合同的变更和解除，故应适用《劳动合同法》。五、原审审判长余洪在庭审中问上诉人：“你是否愿意在5万元范围内调解?”明显不公正。综上所述，原审法院未查清基本事实，认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审法院全部判决、依法改判。特恳请二审法院依法判决如所请。被上诉人服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为：关于《干部退出领导岗位管理暂行办法》的问题。上诉人否认该文件的真实性，并主张该文件没有经过民主程序制定，因而无效。关于该文件，在《关于下发〈中华财险广东分公司干部管理暂行办法〉等系列干部管理办法的通知》、《关于下发〈中华财险广东分公司干部管理暂行办法（修订版）〉的通知》等文件中均规定适用《干部退出领导岗位管理暂行办法》。上诉人作为该公司的部门正职，诉称该文件不存在，显然有悖常理，上诉人作为该公司的部门领导，应当知道该文件的存在及对领导岗位员工的有效性。关于该文件是否应当经过全员职工讨论通过的问题，被上诉人辩称，该文件不是针对全体职工的文件，只是针对领导干部的文件，因此无需经过全体企业职工的讨论。被上诉人的抗辩具有合理性，对此本院予以采纳，确认该文件为有效文件。上诉人既然入职该企业，并成为该企业的部门领导干部，应当接受该企业与员工达成的协议，《干部退出领导岗位管理暂行办法》就是该企业与领导岗位的员工达成的协议，上诉人作为领导岗位的员工就应当遵守该协议。被上诉人制定了《干部退出领导岗位管理暂行办法》，该文件有关于超龄退出领导岗位的条款，被上诉人主张系基于上诉人超龄而退出领导岗位，有证据支持，对此本院予以认可。上诉人否认系基于年龄问题提出领导岗位，对此上诉人应当举证证实，未能举出充分证据予以证实的，本院不予采信。上诉人因年龄问题退出领导岗位，相应地工资有所调整，符合企业正常的自主管理措施，因此上诉人于2016年10月以后的工资相应减少，并不属于企业克扣工资。关于2016年度奖金问题，对此上诉人没有举证证实该年度必须发放该奖金，且不能证明该奖金的金额为7万元。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”由于上诉人举证不充分，导致上诉人主张的拖欠奖金的事实真伪不明，原审法院没有支持上诉人的该主张并无不当。由于上诉人没有证据证明被上诉人拖欠工资及奖金，因此其主张被迫解除劳动合同，理由不成立，原审法院对此不予认定正确。由于上诉人的所有上诉请求完全基于被上诉人拖欠上诉人工资及奖金，被迫解除劳动合同的事实基础之上，因此，该理由不成立，对其所有上诉请求，均难以予以支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 许 群审判员 刘 璟审判员 邹殷涛二〇一七年十月二十日本书记员 张 曦 来源：