（2017）甘01民终2163号
裁判日期: 2017-10-20
公开日期: 2017-11-28
案件名称
张某某和甘肃省城市建筑装饰公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
甘肃省兰州市中级人民法院
所属地区
甘肃省兰州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张某某,甘肃省城市建筑装饰公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终2163号上诉人（原审原告）张某某，男，1970年6月18日出生，汉族，住甘肃省会宁县。委托诉讼代理人：戴明刚，甘肃明源律师事务所律师。委托诉讼代理人：范婷，甘肃明源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃省城市建筑装饰公司，住所地兰州市安宁区。法定代表人：雒成祥，该公司经理。委托诉讼代理人：张智渊，甘肃泫渊律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚文丽，甘肃泫渊律师事务所律师。上诉人张某某因与被上诉人甘肃省城市建筑装饰公司（以下简称城市建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张某某及其委托诉讼代理人范婷,被上诉人城市建筑公司的委托诉讼代理人姚文丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张某某上诉请求：1、撤销原判，依法改判或者发回重审；2、诉讼费用由甘肃省城市建筑装饰公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、规费49956.89元不仅显失公平，且毫无根据。双方签订的格式合同中约定：规费按照实际收入全额上缴分公司，一审法院并未查明实际收入的数额，仅凭城市建筑公司的主张，判定张某某承担49956.89元规费，纯属无依无据。同时，工程承包总价款只有80多万元，且为包工包料，张某某在本工程中支出的成本费已达到50余万元，城市建筑公司拿走的税金、管理费、规费高达10多万，这样的协议显失公平。2、城市建筑公司代替张某某支付材料费的认定无事实根据。涉案工程是包工包料，城市建筑公司从未代替张某某支付过任何材料费。3、城市建筑公司代替张某某支付项目水电费的认定没有依据。双方关于水电费由谁承担并无明确约定，按照司法实践和惯例，在施工合同中发包方应为施工方提供水电等基础条件。4、认定城市建筑公司共计向张某某支付工程款693223.88元，多支付10164.27元，没有依据。城市建筑公司尚欠张某某工程款211778.41元。一审判决中认定的数字将张某某未收到的款项，均计算到本案中。具体有：第一、城市建筑公司提供的2011年12月5日”转赵雪红工程款40000元”，该笔款项明显收款人为赵雪红。第二、2012年4月26日的20000元系张某某承包甘南工程应付款项，与本案无关。第三、2011年12月8日”天庆项目转调用材料款100530.06元”，实际使用材料费为24000元，城市建筑公司提供的《材料确认单》上的张某某签字并非本人所签。第四、2012年11月19日的15000元系张某某为城市建筑公司装修办公室的费用，与本案无关。第五、2012年1月19日的100000元，2013年1月18日的28000元，2013年3月21日的240元（安全奖励基金），2013年3月21日的240元（质量奖励基金）张某某均未收到。二、举证责任分配错误。一审判决书中认为：”原告仅对其中四笔款项的用途及去向有异议，但未提供相应的证据证实其说法”，因此应当承担举证不能的不利后果。张某某认为，本案的纠纷为建设工程施工合同纠纷，张某某举证证明了双方存在承包工程的事实及实际履行的情况及工程总造价，就已经履行了举证责任，关于工程款是否付清，第一笔款项是否具体到了张某某的手中，不应当由张某某承担举证责任，一审法院分配举证责任错误。三、双方签订的《建工中街水塔主题广场改造项目工程项目管理目标责任书》因违反法律的强制性规定而无效。该责任书归根到底为工程承包合同，城市建筑公司将工程违法分包给没有资质的个人，理应为无效合同，协议中的规费、税金等就失去了存在的合法性。综上，请求二审法院判如所请。城市建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张某某向一审法院起诉的请求：1.被告支付原告拖欠工程款216，173．02元，资金占用利息31，757．31元，共计247，930．33元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月，被告城市建筑公司与甘肃建投物业管理有限公司签订建工中街水塔院主题广场改造项目工程施工协议，约定：承包方式为：包工包料，工程承包范围为工程施工图范围的所有土建、安装工程。工程总价款为捌拾万零肆佰壹拾壹元零角捌分。本工程乙方住工地的项目经理为张某某，技术负责为路学爱，公司负责人为雒成祥直接负责项目的实施。2011年11月8日，原告按照个人领包（项目班子集体承包），自主经营，独立核算，确保上缴，结余归己，亏损自负的原则，以建工中街水塔院主题广场改造项目工程项目经理部名义与被告签订了甘肃省城市建筑装饰公司个人领包工程项目管理目标责任书，约定：原告以包工包料方式负责承建被告建工中街水塔院主题广场改造项目，承包内容为：施工图纸规定的全部土建施工任务；承包工程造价总额为800，411．08元(大写：捌拾万零肆佰壹拾壹元零角捌分)。并约定上缴指标：（1）以工程承包总价为基数上缴管理费5%（不含税金）。（2）规费按照实际收入全额上缴分公司。合同签订后，原告依约于2012年4月中旬完成所有工程，按照工程项目管理目标责任书的约定，原告应当向被告缴纳管理费40020.55元；应当由项目领导班子上缴税金27，374.03元、规费49956.89元；扣除上述应当向公司上缴的部分，被告应当向原告支付的工程款为683，059.61元，实际被告通过向原告支付工程款、代替原告支付材料款、代替支付项目部水电费等方式共计向原告支付款项693,223．88元，多支付10，164.27元。另查明，原、被告在核对账目时，原告对被告代缴的水、电费12，559.64元、规费49，956.89元、2011年12月5日垫付给赵雪红的4万元工程款、2011年12月8日100，530元、2012年1月16日支付的10万元持有异议，但被告提交的证据证实，被告所支付的款项凭证上均有原告张某某签字确认，对于应当扣除的费用，双方签订的目标责任书均有约定。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告张某某依约完成了工程项目，被告城市装饰公司依约实际已向原告支付工程款693,223．88元，按照双方签订的工程项目管理目标责任书应当向被告缴纳管理费40，020.55元；应当由项目领导班子上缴税金27，374.03元；规费49956.89元，合计117，351.47元。工程总价款800，411．08元扣除上述应当向公司上缴的部分，被告应当支付原告683，059.61元，实际被告多支付10，164.27元，已经履行了自己的付款义务。原、被告经过核对账目后，原告对被告支付的693,223．88元予以认可，被告提交的付款凭证上均有原告张某某签字确认，原告仅是对其中四笔款项的用途及去向有异议，但也未提供相应的证据证实其说法。根据《最高人民法院关于民事诉讼法》解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上所述，原告张某某的诉讼请求因缺乏相应的证据证实，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张某某的全部诉讼请求。案件受理费5019元，由原告张某某负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。经二审查明，一审判决认定的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案中，张某某以建工中街水塔院主题广场改造项目工程项目经理部名义与城市建筑公司签订《甘肃省城市建筑装饰公司个人承包领包工程项目管理目标责任书》承包了涉案工程。经审查，本案现有证据中，并没有张某某为城市建筑公司项目经理的任免、聘用手续，张某某作为没有施工资质的个人，与城市建筑公司签订的承包合同，名义上为内部承包，实为挂靠行为，属于借内部承包之名行转包之实的违法分包行为。故双方签订的《甘肃省城市建筑装饰公司个人承包领包工程项目管理目标责任书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，现张某某只能要求参照合同约定据实结算工程价款。关于张某某主张欠付工程款的问题。本案中，张某某对2011年12月5日的40000元工程款、2012年4月26日的20000元工程款、2011年12月8日100530元材料款、2012年1月16日支付的100000元，2012年11月19日的15000元、2013年1月18日的28000元等款项有异议，认为不应计算在涉案工程款内。但其在一审庭审对账过程中明确表示有异议的款项为”2011年12月5日垫付给赵雪红的4万元工程款、2011年12月8日100530元、2012年1月16日支付的10万元”，后在一审质证过程中张某某又称上述款项其已收到，且列账通知单上有张某某签字，故本院对张某某的该项上诉理由不予支持。关于张某某上诉称水电费不应由其承担的问题。《中华人民共和国民法总则》第十条规定：”处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。”本案中，城市建筑公司与甘肃建投物业管理有限公司签订建工中街水塔院主题广场改造项目工程《施工协议书》，约定：水电费由乙方（城市建筑公司）挂表自行承担，工程结算时扣除。张某某与城市建筑公司签订的《甘肃省城市建筑装饰公司个人承包领包工程项目管理目标责任书》中对于水电费的承担没有明确约定，但张某某作为涉案工程的施工方，按照建筑施工企业的行业惯例，施工过程中产生的水电费是由施工方承担的，故本院对张某某的该项上诉理由不予支持。关于张某某上诉称管理费、规费、税金不应扣除的问题。税金是国家税务机关依法收取的，不属于人民法院审查的范围。建设工程实践中，管理费和规费是指建筑安装企业从项目开工之日起至办理竣工财务决算之日止发生的管理性质的开支和应向政府有关部门缴纳的相关费用。张某某作为个人，无权主张该部分费用。故本院对张某某的该项上诉理由不予支持。关于张某某上诉称举证责任分配错误的问题。本案中，城市建筑公司提供的列账通知单上有张某某的签字，但张某某辩称该款项与本案无关，根据民事诉讼”谁主张、谁举证”的原则，张某某应当承担举证证明责任，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故一审法院对于举证责任的分配并无不当。综上，张某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5019元，由张某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 任登光审 判 员 戈银成代理审判员 王海燕二〇一七年十月十日书 记 员 陶怡静????????1 更多数据：搜索“”来源：