（2017）鲁行终955号
裁判日期: 2017-10-20
公开日期: 2018-07-12
案件名称
张念荣、济南市城市园林绿化局二审行政裁定书
法院
山东省高级人民法院
所属地区
山东省
案件类型
行政案件
审理程序
二审
当事人
张念荣,济南市城市园林绿化局,济南市历下区园林绿化管理局,济南市历下区人民政府,郗长富,济南市林场
案由
法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》：第八十九条
全文
山东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2017）鲁行终955号上诉人（原审原告）张念荣，女，1935年2月8日出生，汉族，住济南市历下区。委托代理人王伟，北京市京大（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）济南市城市园林绿化局，住所地济南市历下区龙鼎大道1号龙奥大厦E区。法定代表人韩永军，局长。委托代理人单辉，山东博翰源律师事务所律师。委托代理人杨波，济南市城市园林绿化局党委委员、市名泉保护委员会办公室副主任。被上诉人（原审被告）济南市历下区园林绿化管理局，住所地济南市旅游路牧牛山东门南邻院内。法定代表人杨彩云，局长。委托代理人于凤忠，山东舜通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）济南市历下区人民政府，住所地济南市历下区解放东路99号。法定代表人谢兆村，区长。委托代理人范作民、马腾，山东众英律师事务所律师。原审第三人郗长富，男，1957年9月16日出生，汉族，现住济南市市中区。原审第三人济南市林场，住所地济南市市中区千佛山西路**号。法定代表人张宝迎，场长。委托代理人刘建鑫、张巍，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人张念荣因诉被上诉人济南市城市园林绿化局（以下简称市园林局）、济南市历下区园林绿化管理局（以下简称历下区园林局）、济南市历下区人民政府（以下简称历下区政府）及原审第三人郗长富、济南市林场（以下简称济南林场）行政违法及行政赔偿一案，不服济南市中级人民法院于2016年8月30日作出的（2016）鲁01行初234号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告张念荣诉称，1984年原告经电信局领导批准将全家搬到空气较好的济南市千佛山大佛头电信局二站内居住。1994年原告夫妇二人在电信局二站附近的董家墓地处搭建一棚子，1995年时征得董家人同意，在该墓地上建造房屋，随后5年时间里，先后盖了8间房屋，并建成一小院，长期居住。2009年原告搬到女儿家暂时居住，原电信局二站的邻居郗长富想借原告在董家墓地处的房屋居住，原告就将房屋暂时交他使用，不收任何费用。2015年底，原告想回该房屋中居住时，发现该房屋已经被拆除。请求法院：一、依法判决被告在2014年对千佛山大佛头小林子董家墓地处房屋的拆除行为违法；二、依法判决被告赔偿原告因违法征收房屋行为而造成的损失；三、本案诉讼费由被告承担。原审法院认为，涉案建筑物位于千佛山大佛头小林子董家墓地处，该建筑物并无建筑规划许可手续及权属证明，且该建筑物处在济南林场为使用权人的历下国用（2014）第0100009号《国有土地使用权证》土地范围内，济南林场依法享有对该土地上未经其准许建造的建筑物予以排除妨害的权利。2014年11月，涉案建筑物被济南林场拆除时，第三人郗长富居住在涉案建筑物内，第三人郗长富亦表明对该建筑物其享有权利，因此，济南林场在与第三人郗长富签订协议后拆除该涉案房屋，并非行政征收或征用行为，而是基于该建筑物位于济南林场依法享有的土地使用权范围内的侵权事实，故本案不属于行政诉讼的受理范围。如原告对该建筑物主张赔偿权利，其可通过民事诉讼程序向有关当事人另行主张。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款的规定，裁定驳回原告张念荣的起诉。上诉人张念荣不服原审法院裁定，上诉请求撤销原审法院裁定，指令原审法院继续审理本案。理由：一、被上诉人强制拆除房屋的行为属于行政机关行使行政权力，对特定公民作出的具体行政行为，不属于民事侵权行为。1、拆除行为是经历下区文化东路街道办事处调查核实房屋实际情况，经历下区园林局、济南市林场与郗长富达成补偿协议，并报上级部门批准后做出的具体行政行为。2、市园林局在房屋拆除补偿协议书加盖公章并由负责人签字，表明该行为是行政行为而非民事行为。3、拆除房屋行为依据济南市政府（2014）34号文做出，原审法院不应简单认定为民事侵权行为。二、依照行政诉讼法第十二条及相关司法解释的规定，本案属于行政机关对房屋实施的征收行为，属于行政诉讼的受案范围。三、上诉人对涉案房屋享有完全的所有权且不属于违章建筑。被上诉人历下区政府答辩称：一、被上诉人历下区政府未拆除过涉案房屋，上诉人以历下区政府为被告提起本案诉讼无事实和法律依据。二、根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条第三款之规定，文化东路街道办事处是区政府的派出机关，具有独立的行政主体资格，如上诉人认为文化东路街道办事处作出了相关行政行为，应列其为被告，而不应将历下区政府列为被告。三、根据一审中上诉人诉称的事实和济南市林场的答辩意见，涉案房屋系济南市林场对其土地使用权范围内违章建筑排除妨害的行为，并非政府征收行为，不属于行政诉讼的受案范围。综上，原审法院裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原裁定。被上诉人市园林局、历下区园林局未提交书面答辩意见。原审第三人郗长富、济南林场未提交书面陈述意见。各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。二审中，上诉人张念荣向本院提交了董家墓地墓碑照片以证实涉案房屋建筑所占土地属于董家所有。合议庭经评议认为，上述证据属于上诉人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款之规定，本院不予接纳。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。根据上述法律规定，行政机关及法律法规授权组织行使行政职权作出的能够产生行政法律效果的行为属于行政诉讼的受案范围。本案中，现有证据不能证实被上诉人实施行政征收行为拆除了涉案房屋。另外，根据在卷证据查明，涉案建筑物在济南林场为使用权人的历下国用（2014）第0100009号《国有土地使用证》土地范围内，涉案房屋建设无规划许可手续及权属证明，济南林场有对其享有使用权的土地上的建筑物排除妨害的权利。因此，济南林场在与郗长富签订协议后拆除涉案建筑物不是行使行政职权的行为，该拆除行为不是行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。原审法院认定本案不属于行政诉讼受案范围驳回上诉人的起诉并无不当。关于上诉人所提被上诉人强制拆除房屋的行为属于行政行为的上诉理由不能成立，不予支持。综上，原审法院裁定驳回上诉人的起诉适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 许 琳审判员 王云阁审判员 张景凯二〇一七年十月二十日书记员 王 璐 关注微信公众号“”