（2017）闽08刑终169号

裁判日期: 2017-10-20

公开日期: 2017-12-01

案件名称

揭小科侵占、诈骗、贪污二审刑事判决书

法院

福建省龙岩市中级人民法院

所属地区

福建省龙岩市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

揭小科

案由

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第二百七十一条第一款，第二百六十六条，第六十九条第一款，第六十九条第一款，第六十四条，第四十七条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

福建省龙岩市中级人民法院刑事判决书（2017）闽08刑终169号原公诉机关福建省连城县人民检察院。上诉人（原审被告人）揭小科，男，1966年12月23日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，福建省连城县揭乐乡吕屋村原党支部书记，住福建省连城县。因本案于2015年11月27日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于连城县看守所。辩护人张清郎，北京市泽普律师事务所律师。连城县人民法院审理连城县人民检察院指控被告人揭小科犯侵占罪、诈骗罪、贪污罪一案，于2017年3月21日作出(2016)闽0825刑初262号刑事判决。被告人揭小科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察检察员魏伟出庭履行职务，上诉人揭小科及其辩护人张清郎到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决审理查明：一、职务侵占部分因连城县冠豸山九龙湖景区建设旅游设施配套项目施工要求，需征用连城县揭乐乡吕屋村集体林地。2015年2月份，吕屋村集体被征用32.6亩林地补偿款273840元及村民张某忠被1亩林地的补偿款8400元共计282240元，拨付至连城县揭乐乡吕屋村账户，被告人揭小科利用担任党支部书记的职务之便，以该33.6亩林地属于其承包的林地范围内为由，将该征地补偿款282240元占为己有。认定上述事实的主要证据如下：1、《九龙湖景区入口、木屋酒店项目征收集体土地补偿方案》、《关于征收揭乐乡吕屋村集体土地的公示》、《领条》、《福建省村集体专用收款票据》等九龙湖停车场征地项目林地权属相关资料，内容为揭小科收到九龙湖项目征地补偿款及森林补偿款共计1571400元（64.2亩）。收到征地补偿款282240元（33.6亩，每亩8400元）。其中33.6亩林地的林地所有权、林地使用权、林木所有权、林木使用权均属于揭乐乡吕屋村集体所有。2、森林、林木、林地状况登记表，证明小地名叫“长岭”林班号为12林班6-1（1）小班的防护林的林木、林地使用权、所有权均属揭乐乡吕屋村集体所有。3、揭乐乡林业站出具的关于连城县九龙湖旅游设施配套项目征用的林地林班号情况说明，证明揭乐乡吕屋村被征用的32.6亩林地属生态公益林，林班号为12林班6大班1（2）小班（1996年林业基本图），林权证号为“连林证字（2009）第07XXXX09号”，宗地号为0350XXXXXXXX0015号。4、调取证据通知书、调取证据清单、《领条》等吕屋村九龙湖停车场征地项目林地补偿款相关账证资料，证明33.6亩征地补偿款282240元于2015年2月16日被被告人揭小科从揭乐乡村集体会计委托代理服务中心领取。5、证人揭某1证言，证明2015年村级换届的前一天，在村委集中结账时，被告人揭小科拿出一张领取28万多元征地补偿款的领条让大家签字证明，揭小科说他种果树的林地征地补偿款他自己领回去。当时谢某2不在场，没有审批。揭小科从村里领走282240元，具体哪块地其不知道。6、证人谢某1证言，证明在九龙湖旅游设施配套项目中被告人揭小科有一块林地被征用，具体地点及数量其不知道。谢某1有在领取数额为282240元揭小科出具的领条上签名，但不知道领条上的林地是否是揭小科被征用的林地。这次结账时谢某2不在场。7、证人李某某证言，证明由于谢某2在温州做生意，李某某经常帮谢某2代签协议、报告等，其在2010年至2011年有代谢某2签发票。2015年4月，村党支部换届前结账签字时谢某2不在场。经辨认金额为282240元领条上的签字，“某某”是李某某所签，“此款属揭小科本人龙湖水库停车场林果山地禾堂塘，长岭征地补偿”也是李某某所签，因为李某某知道揭小科在禾尚塘、长岭有种过果树。“同意支付，谢XX”不是李某某签的，与上面所签的字是用不同的笔签的，字迹更粗，也不像谢某2签的字。2015年8月，李某某在吴某某办公室看到一张金额为1574100元揭小科山地补偿款的领条，吴某某说是揭小科的山地补偿款，另外有30多亩的山地补偿款28万多元是吕屋村的。8、证人谢某2证言，证明2009年9月至2015年8月，其任揭乐乡吕屋村主任。九龙湖旅游设施配套项目在吕屋村征用了100亩左右的农田、山地，其中30多亩林地属吕屋村集体所有的，另外70多亩是被告人揭小科个人所有的。谢某2去问揭小科，揭小科说是属于他个人证件范围内的。30多亩林地补偿款20多万元被揭小科领走了。经谢某2辨认，征地补偿款金额为282240元领条背后“同意支付，谢XX”不是谢某2所签，谢某2本人没有审批过这份票据。2010年至2015年间除了票据报销是谢某2本人签字外，其他协议、报告等有委托李某某签字审批。9、证人李某1证言，证明九龙湖景区配套项目开始征地时，被告人揭小科有块山被征用，地点是在禾堂塘、小长岭，揭小科说有三百多亩的承包合同，有在山上种过板栗等几种果树，实际种果树的面积有多少其不知道。李某1有在金额为282240元的领条上签名证明，当时结账时谢某2不在场。10、证人谢某3证言，证明谢某3知道被告人揭小科承包的林地在“屋背坑”，具体范围不清楚，揭小科从村里领走征地补偿款282240元，他说是他开荒种果树的林地的补偿，谢某3在领条背后签名证明。11、证人揭某2证言，证明1992年前后，被告人揭小科向村里申请，村里与揭小科签订了300亩左右的承包合同，约定大长岭、小长岭和屋背坑三个地方各100亩林地承包给揭小科，是揭某2与揭小科签订的合同。2002年，揭某3任吕屋村村主任。揭小科向揭某3提出重新签订租赁合同，和揭某2三人合伙种果树，揭某2同意，于是在2002年6月15日签订了《租赁转让合同》。2007年前后，揭小科与揭某3有将合同中的林地办理了林权证，面积有370多亩。12、证人揭某3证言，证明2014年九龙湖路口停车场附近的林地被征用，这块林地是揭某3、揭某2和被告人揭小科三人共有的，揭小科在办理林地被征用的事，他说被征的林地不多，补给揭某2、揭某3各人6万元作为补偿先期种树的投资。从九龙湖配套项目征用林地情况说明及“连林证字（2006）第07XXXX02号”及“连林证字（2006）第07XXXX03号”林权证来看，三人共有的林地面积有371亩，其中被征用了50.2亩。1992年5月10日，揭小科代表文川吕屋果茶场与吕屋村签订山场承包合同，揭小科有承包山场，在2002年时，揭某3任吕屋村主任，揭小科想邀揭某2、揭某3合伙开发山场种果树，揭某2、揭某3同意，根据林业站、乡政府的要求，在揭小科原先承包的山场重新签订一份山场租赁合同。然后三人在承包的山场上种桉树。13、证人陈某、罗某、谢某1、揭某1证言，证明2014年8月20日，证人陈某、罗某、谢某1参加吕屋村村民代表大会，并在会议记录上签名。会议上确定征地补偿原则为征谁的地补偿给谁，即谁经营的林地补偿款给谁，也就是谁种谁有。14、被告人揭小科在2015年12月16日前的供述和辩解，证明2014年6月，九龙湖停车场周边的土地被征用，被告人揭小科有林权证的林地被征用60多亩，另外属于吕屋村集体所有的生态公益林33.6亩也被征用，补偿款是282240元。被告人揭小科以该33.6亩林地属于他在1992年承包的林地范围内，要求揭乐乡政府征地组将补偿款282240元补偿给揭小科个人，揭乐乡政府征地组认为该地块的林地属生态公益林，林权证是吕屋村集体所有，将补偿款补给吕屋村集体。补偿款拨到吕屋村时，揭小科先将补偿款取出，然后写了一张领条，在2015年4月村里结账时告诉村两委干部是他1992年承包范围内的种果山场被征用，补偿款要补给其个人，请他们签字证明。因村干部只知道揭小科有在九龙湖一带种过果树，具体地点不一定清楚，因此村干部在领条上签字证明，然后揭小科将领条拿到村里入账。但被告人揭小科在2015年12月16日后均辩解33.6亩林地在其承包合同的范围内，其领取的征地款282240元合理合法。15、福建历思司法鉴定所出具的文书司法鉴定意见书，证明鉴定人倾向性认为落款日期为“2015年2月16日”的《领条》中背面的手写笔迹“同意支付”、与所提供的样本中的供检笔迹不是同一人所写；认为落款日期为2015年2月16日的领条中纸张背面的“谢某2”与所提供的样本中的供检笔迹不是同一人所写。16、连城县揭乐林业管理站出具的《关于连城县九龙湖旅游配套设施项目征用的林地林班号情况补充说明》附连城县揭乐乡人民政府提供的《连城县九龙湖配套设施项目征地林地位置图》、33.6亩《林权证》、福建省生态公益林现场界定书、连城县豸龙旅游投资经营有限公司提供的当时现场征地的范围图，证实揭小科领取的33.6亩林地补偿款分为32.6亩和1亩两部分，32.6亩包括了两个林权证，第一份林权证为连林证字(2009)第07XXXX09号，宗地号为0350XXXXXXXX0015号，林种为用材林，1996年林业基本图属12林班6大班l(2)小班，该宗地2001年界定为生态公益林，2003年从吕屋村2001年界定生态公益林小班一览表中的12林班6大班1小班区划出12林班6大班3小班为商品林。2009年申请办证时据此林种办理为用材林，后因2006年林业资源建档未及时更新，故征地时仍为水源涵养林，属生态公益林。2006年林业基本图为12林班6大班l小班。另外一部分是在林权证林连林证字(2008)第07XXXX06号，宗地号为0350XXXXXXXX0012号，林种为防护林，属生态公益林，1996年林业基本图属12林班6大班1(1)小班。2006年林业基本图为12林班6大班1小班。另外的1亩，林地所有权属连城县揭乐乡吕屋村，林地使用权、林木所有权、林木使用权属张某忠，证号为连林证字(2006)第07XXXX01号，宗地号为0350XXXXXXXX0001号，面积1.0亩。林种为一般用材林，属商品林，1996年林业基本图属12林班5大班1(3)小班。2006年林业基本图为12林班5大班4小班。综上，证明被征用32.6亩林地所有权、林地使用权、林木所有权、林木使用权均属于揭乐乡吕屋村集体所有，1亩的林地使用权、林木所有权、林木使用权属张某忠所有。原审判决认为：《关于连城县九龙湖旅游配套设施项目征用的林地林班号情况补充说明》、《连城县九龙湖配套设施项目征地林地位置图》、《林权证》、《福建省生态公益林现场界定书》、连城县豸龙旅游投资经营有限公司提供的当时现场征地的范围图相互印证，证实被征用32.6亩林地所有权、林地使用权、林木所有权、林木使用权均属于揭乐乡吕屋村集体所有。被告人揭小科亦在2015年12月16日之前多次供述中承认被征32.6亩林地属揭乐乡吕屋村集体所有。况且，被告人揭小科及其辩护人亦未能提供证据证实其在该32.6亩林地上有种植林木的事实。故被告人揭小科及其辩护人关于“被征32.6亩林地在揭小科承包的山场范围内，273840元补偿款属于揭小科承包山场的合法补偿。现有证据不能证明吕屋村《林权证》权属范围的32.6亩林地被征用。即便揭小科没有与吕屋村签订承包协议，但揭小科有在被征地上种植林木，根据吕屋村村民代表会议的决定，补偿款也应归揭小科所有，指控被告人揭小科犯职务侵占不成立”的辩护意见，与事实不符，不予采纳。福建历思司法鉴定所及鉴定人具备法定的资质及条件，鉴定程序亦合法，且证人谢某2证实“同意支付，谢XX”不是其所签，证人李某某亦认为不像是谢某2所签。故辩护人关于被告人揭小科没有伪造谢某2的签名，福建历思司法鉴定所的《文书司法鉴定书》鉴定方法存在严重错误，且倾向性意见不能作为定案的依据的辩护意见，不予采纳。二、诈骗部分1、2010年3月，被告人揭小科为了获取上级政府部门补助资金，在没有任何经济实体的情况下，成立连城县吕屋兴隆种养殖专业合作社。2011年被告人揭小科在兴隆合作社没有任何土地承包经营权流转的情况下，以兴隆合作社的名义，向连城县农业局申请土地承包经营权流转示范片项目补助，连城县农业局分别于2012年1月、7月，将补助款57000元、45000元拨付到兴隆合作社的账户上，上述补助款共计102000元被被告人揭小科占为已有。2012年4月15日，被告人揭小科在兴隆合作社没有种植铁皮石斛不需要购买大棚材料的情况下，以兴隆合作社的名义，向连城县人民政府申请资金补助。2012年5月，连城县财政局拨付50000元到兴隆合作社的账户上，该款被被告人揭小科占为己有。2014年1月，被告人揭小科在兴隆合作社没有开展任何业务的情况下，以兴隆合作社的名义向揭乐乡政府申请资金补助，揭乐乡财政所拨付10000元到合作社的账户，被告人揭小科将该款占为己有。上述补助款合计162000元被被告人揭小科占为己有。认定上述事实的主要证据如下：1、揭小科申请成立连城县兴隆种养殖专业合作社的相关资料，内容为连城县吕屋兴隆种养殖专业合作社于2010年3月10日申请登记，法定代表人是揭小科，成员共42人，共出资150万元，其中揭小科出资20万，赖某出资8万，罗某某出资5万，揭某4等39人各出资3万。2、吕屋兴隆种养殖专业合作社账号90908XXXXXXXX2935存款明细表，证明连城县畜牧兽医水产局等部门存入该账户207000元。3、兴隆合作社向上级争取补助款的相关账证材料，证明2014年1月，兴隆合作社向揭乐乡争取到10000元补助款；2012年4月，兴隆合作社向县财政局申请补助种植铁皮石斛的大棚补助款50000元；2012年1月、7月兴隆合作社向县农业局申请土地流转规模经营示范片补助资金分别为45000元、57000元；合计兴隆合作社领取上级政府部门补助款共计162000元。4、证人揭某1提供的证言，证明其没有出资30000元，没有参与兴隆合作社的事情，不知道自己是兴隆合作社监事，其有在会议会员栏签字。5、证人谢某1的证言，证明吕屋村有成立兴隆合作社，并把身份证交给揭小科，后来还在会议纪要和章程上签名。不知道自己是合作社的理事，也没有在兴隆合作社出资30000元，出资签名不是本人所签。6、证人谢某4的证言，证明证人谢某4在吕屋村“灶头俺”养鱼，鱼塘面积有10亩宽，有一万多斤鱼。2009年农历年底，证人谢某4有收到县畜牧水产局黄某1开具的现金支票，领取10户养鱼户补助款，200多元/亩。2010年农历年底的一天晚上，谢某4、李某2、谢某6在被告人揭小科家里分别领取“一村一品”补贴各1500元。揭小科有叫谢某4加入兴隆合作社，但没有参加会议、没有出资、没有在出资清单上签名。7、证人李某某证言，证明其有在会议纪要上签名，但没有出资30000元。8、证人谢某2证言，证明谢某2听被告人揭小科讲过成立合作社对养殖户更好，贷款更方便，所以吕屋村有成立兴隆合作社，但没有参与。9、证人李某1证言，证明李某1有在有关合作社的事情上签过字，但没有出资，也没有参与合作社的事情。10、证人赖某证言，证明2010年初揭小科说村里要成立合作社，赖某帮助起草过合作社章程，然后在出资清单上签过名，但没有出资80000元，也没有参加过成立会议，不知道自己被选举为副理事长。11、证人谢某3证言，证明谢某3没有参加合作社成立大会，也不知道自己被选举为理事，没有出资30000元，没有分到过红利。有一次，被告人揭小科邀谢某3带畜牧水产局的领导到村里的“大塘”看鱼塘，领导说用空心砖加固鱼塘，验收后每亩补助1500元，后面的事情就不知道了。揭小科有以兴隆合作社的名义向信用社贷款，并叫谢某3签字。12、被告人揭小科的2015年12月16日前的供述，证明被告人揭小科为了贷款方便和向上级政府部门争取资金于2010年以个人名义成立“连城县吕屋兴隆种养殖专业合作社”，合作社成员没有实际出资，出资清单是按工商局要求做的，合作社没有实际的业务发生，只有开设对公账户，没有建账，为了贷款而做的财务报表也是假的，合作社从成立开始一直都没开过会。2011年，合作社以需要流转土地500多亩，向县农业局申请土地承包经营权流转示范片项目补助，2012年县农业局分两次将土地流转专项补助款57000元、45000元打到合作社的账户上，该款被揭小科用于还个人的银行贷款。2012年，福建连天福生物科技有限公司种铁皮石斛要搭棚，被告人揭小科以兴隆合作社要搭棚的名义向县政府申请补助，县政府补助了50000元给该合作社，该款被揭小科用于归还个人的银行贷款。2015年，揭小科以合作社发展生产为由向揭乐乡政府申领补助资金10000元，该款被揭小科用于还个人银行贷款。原审判决认为：证人揭某1、谢某1等8名证人的证言均证实该8名证人并未参与兴隆合作社事务，也未出资。被告人揭小科亦曾供述该8名证人未曾出资，兴隆合作社没有实际业务发生。在这种情况下，被告人揭小科虚构合作社进行土地承包经营权流转、种植铁皮石斛等业务，向相关部门申领补助资金162000元，属于向政府部门骗取补助资金的行为。被告人揭小科返还给连城县农业局20%的经费亦属于其成本，不应当在诈骗数额中予以扣除。故被告人揭小科及其辩护人认为上述补助款系合法所得的辩护意见，与事实不符，不予采信。三、贪污部分2010年，被告人揭小科在担任连城县揭乐乡吕屋村党支部书记期间，利用吕屋村申报养鱼养殖“一村一品”专项补助资金的职务便利，通过虚构李某2、谢某6、谢某7鱼塘建设的事实，向连城县畜牧水产局申报养鱼养殖“一村一品”专项补助资金。2011年3月，连城县畜牧水产局将“一村一品”专项资金45000元拨付至由揭小科所控制的连城县兴隆种养殖专业合作社账户，揭小科将该款占为己有。上述事实的主要证据如下：1、中共连城县纪律检查委员会关于揭小科涉嫌职务犯罪线索的移送函，证明2015年11月19日，该纪律检查委员会将被告人揭小科侵吞村集体征地补偿款、非法占有县畜牧水产局“一村一品”项目补助款，涉嫌贪污犯罪的线索移送连城县人民检察院查办。2、立案决定书，证明连城县人民检察院于2016年1月22日以涉嫌贪污罪对被告人揭小科立案侦查。3、中共连城县揭乐乡委员会出具的证明，证明2009年7月至2015的10月，被告人揭小科任揭乐乡吕屋村党支部书记。4、《关于童某等同志任职的通知》等中共连城县揭乐乡委员会出具的任职通知，证明被告人揭小科从2009年7月至案发时任揭乐乡吕屋村支部委员会委员、副书记、书记。5、《龙岩市2010年水产业“一村一品”项目示范建设验收》、《领条》等吕屋村“一村一品”项目申报、审批材料，证明2009年5月21日，吕屋村李某2等11户连片鱼塘面积183亩。其中李某2、谢某6、谢某7通过龙岩市2010年水产业“一村一品”项目示范建设验收，附各户建设费用单据。6、《龙岩市人民政府办公室关于转发龙岩市一村一品产业发展示范工程实施方案的通知》、《关于下达2009年养殖业“一村一品”发展示范村建设“以奖代补”资金的通知》、关于印发《龙岩市2010年养殖业“一村一品”示范项目建设要求及专项资金管理办法》的通知、《龙岩市畜牧兽医水产局关于认真实施2010年养殖业“一村一品”产业发展工程的通知》、《连城县畜牧兽医水产局2010年“一村一品”养殖业项目建设工作实施方案》等文件，证明龙岩市“一村一品”项目由市农办牵头实施，市政府成立领导小组，下设办公室，挂靠市农办。市级设立“一村一品”产业发展专项资金，对相关部门、项目县、示范村发展“一村一品”产业完成情况给予一定经费补助。市直相关部门按以奖代补的原则制定扶持资金具体管理办法，确保扶持资金发挥最大功效。各县市区畜牧兽医水产部门应按照补助标准通知示范村申报项目，示范村应根据项目建设要求认真组织实施。项目实施完成后，各示范村向县市区畜牧兽医水产局、财政局申请验收。连城县揭乐乡吕屋村为2009年龙岩市“一村一品”产业发展示范村，2010年吕屋村取得项目补助资金45000元。7、《行政性资金（授权）支付凭证》资金等下拨凭证及银行查询账证材料，证明2011年3月3日，连城县畜牧兽医水产局存入连城县吕屋兴隆种养殖专业合作社账户，2010年连城县养殖业“一村一品”产业发展示范村项目建设“以奖代补”资金计45000元。8、《农民专业合作社设立申请登记申请书》等连城县吕屋兴隆种养殖专业合作社相关材料，证明连城县吕屋兴隆种养殖专业合作社成立的相关材料情况。9、《建设用地申请表》等九龙新村建设项目书证材料，证明九龙新村建设项目经市、县两级政府批复同意建设，项目业主是连城县揭乐乡吕屋村委会，建设资金由业主自筹。10、证人华某1证言，证明2010年揭小科曾到县畜牧水产局申报“一村一品”项目补助资金。项目的牵头、建设单位是吕屋村，吕屋村是水产养殖示范村，具体的实施单凭或者主体由合作社或者家庭作坊去操作。揭小科以示范户合作社社员李某2建设投入55000元、谢某6建设投入29000元、谢某7建设投入38000元提供相关建设收据给县畜牧水产局，县畜牧水产局根据这些金额填写三份检查验收表。后来吕屋村的“一村一品”项目通过县、市畜牧水产局验收，市畜牧水产局将项目补助款45000元拔到县畜牧水产局，县畜牧水产局将45000元拔到“连城县兴隆种养殖专业合作社”的账户。11、证人黄某1证言，证明2009年揭小科以吕屋村兴隆合作社的名义向县畜牧水产局申报“一村一品”鱼塘专项补助，吕屋村以已经建好鱼塘的三户养鱼户的名义申报，经县、市畜牧水产局验收合格后，市畜牧水产局拔付了45000元补助款到县畜牧水产局，县畜牧水产局又将该款拔付到兴隆合作社的账户上。吕屋村的“一村一品”项目补助资金的拔付，直接导致国家专项补助资金的浪费和流失。12、证人黄某2证言，证明黄某2有在吕屋村申请“一村一品”项目的验收表上签名，但不清楚具体情况。13、证人李某2证言，证明李某2在吕屋村“廖坑”有30亩的鱼塘，兴隆合作社也没有帮他做过什么事，李某2自己养鱼种地瓜，没有加入兴隆合作社。李某2有拿到过两次钱，一次是鱼塘改造项目，养鱼户都有拿；另外一次是2010年评定“示范户”时，李某2和谢某6、谢某7在揭小科家各拿到1500元，不知是以什么项目争取来的钱，后来听说是“一村一品”项目争取来的钱。办案人员出示的《龙岩市2010年水产业“一村一品”项目示范建设验收表》，李某2表示当时没有实际去做，李某2的鱼塘是之前就建好的，提供给揭小科的票据是事后补的，是揭小科一手经办的。14、证人谢某4证言，证明2010年其有将身份证及户口本交给揭小科办理合作社的事情，但没有出资30000元，也没有参加合作社成立会议，出席会议的“谢某4”的签名不是证人谢某4本人签的。2008年还是2009年前后，谢某4的鱼塘正在修建，当时县畜牧水产局根据鱼塘修建的进度分几次补助谢某4修建鱼塘的资金，印象中有拿过几万元补助款。2010年还是2011年，揭小科有用谢某4的鱼塘申报过“一村一品”项目，谢某4有从揭小科处拿到1500元，不知道揭小科有拿到多少钱。谢某4没有提供过相关票据给揭小科申报“一村一品”项目。15、证人李某某证言，证明2010年李某某提供一份身份证复印件给揭小科，没有参加合作社的成立会议，上面的签名是揭小科叫他签的，什么事情不清楚，没有在合作社出资30000元，兴隆合作社没有向李某某提供过任何的帮助或者技术服务。成立兴隆合作社主要为了担保贷款和争取一些国家专项补贴。16、证人谢某2，证明兴隆合作社没有投资新村项目。谢某2没有加入兴隆合作社，也没有提供过任何场地给兴隆合作社。17、证人谢某3证言，证明证人谢某3没有在合作社的相关材料上签过字，没有在合作社出资，也不知道自己是合作社的理事，但当时揭小科有叫谢某3拿过身份证复印件。揭小科有说成立合作社后社员的贷款会更方便。18、证人赖某证言，证明2010年揭小科有告诉赖某吕屋村要成立合作社，赖某帮忙找了一些材料给揭小科，然后揭小科有叫赖某在一些材料上签字，赖某看到材料上体现她有出资80000元，其实她在合作社没有任何出资，也没有参加合作社的任何会议，揭小科讲成立合作社是为村里向上级争取一些资金使用，于是赖某就在成立合作社的材料上签字了。揭小科后来如何争取上级资金的，赖某没有参与。19、被告人揭小科于2016年1月23日、27日、28日、2月3日在连城县看守所供述，及2015年11月25日在中共连城县纪律检查委员会警示教育基地1102室的调查笔录，证明2010年合作社以“养鱼示范项目”的名义向连城县畜牧水产局争取一笔45000元的“一村一品”补助资金。“一村一品”项目的实施单位是揭乐乡吕屋村，揭小科以吕屋村的名义上报该项目，项目资料是李某2、谢某6等养殖户的资料，但吕屋村没有实施该项目。2010年，兴隆合作社成立后，揭小科得知畜牧水产局有鱼塘补贴，揭小科就叫谢某6、李某2、李某3三个养殖户把鱼塘改造好，以该合作社的名义上报。经畜牧水产局检查验收合格后，于2011年畜牧水产局拔了45000元的补助款给合作社。揭小科给谢某6、李某2、李某3每人1500元，给谢某71200元，剩下的钱被揭小科投入到九龙新村建设中去。揭小科在担任吕屋村党支部书记期间，主要负责村里的党建工作，2011年以后，村主任谢某2不管事，村主任的职责包括配合协助政府开展征地拆迁、争取上级补助资金等乡政府需要村里负责的工作，由揭小科负责。原审判决认为：黄某1及李某2等人的证词能够相互印证，证实在李某2等三人鱼塘之前就已建好的，不能再享受补助。被告人揭小科在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务之便，虚报不符合享受“一村一品”补助政策的养殖户，骗取45000元补助资金，属贪污行为。至于被告人揭小科辩称该45000元中有缴纳20%的前期经费，因该款下拨至兴隆合作社账户后已经被告人揭小科控制，其再返还给畜牧水产局20%的前期经费，属其为实施贪污所支付的成本，不应当予以扣除。故被告人揭小科及其辩护人关于“一村一品”项目的45000元是兴隆合作社依法获得的补助资金，已支付20%的前期经费，不构成贪污的辩解意见，不予采纳。原审判决认定本案事实还有如下证据：1、连城县公安局出具的《受案登记表》、《受案回执》、中共连城县纪律检查委员会《关于揭小科涉嫌职务犯罪线索移送函》《关于揭乐乡吕屋村党支部书记揭小科违纪违法案件的移送函》、《立案决定书》、《立案告知书》，证明被告人揭小科涉嫌犯罪，由中共连城县纪律检查委员会于2015年11月11日、23日移送至连城县公安局。经审查，连城县公安局于2015年11月22日对揭小科涉嫌职务侵占案、揭小科涉嫌挪用资金案立案侦查，2015年11月24日，对揭小科涉嫌非国家工作人员受贿案立案侦查。2015年10月19日，中共连城县纪律检查委员会调查组人员将揭小科带至该委警示教育中心，同日对揭小科采取“两规”措施。揭小科在该委调查期间认错态度恶劣，从不主动交代自己的违纪违法问题。2、连城县公安局出具的《拘留证》、《拘留通知书》、《延长拘留期限通知书》、逮捕证，证明连城县公安局于2015年11月27日对被告人揭小科刑事拘留，送连城县看守所羁押，并依法通知其家属。2015年11月30日决定延长对被告人揭小科的拘留期限，时间从2015年11月30日至2015年12月26日，同年12月31日，被告人揭小科被逮捕。3、连城县公安局出具的《户籍证明》，证明被告人揭小科生于1966年12月23日，已达刑事责任年龄。4、《关于童某等同志任职的通知》等中共揭乐乡委员会文件（揭委（2009）37号、揭委（2012）43号、揭委（2015）28号），证明被告人揭小科在2009年7月20日至2015年任连城县揭乐乡吕屋村支部委员会委员、书记。5、连城县看守所出具的《新收押人员健康检查表》，证明被告人揭小科被收押看守所时，于2015年11月27日体检结论为体检各项均未发现明显异常。6、到案经过，证明被告人揭小科涉嫌贪污罪一案系由中共连城县纪律检查委员会移送连城县人民检察院办理。被告人揭小科涉嫌职务侵占罪一案，由中共连城县纪律检查委员会于2015年11月11日移送至连城县公安局。7、连城县公安局出具的《违法犯罪前科查证经过》，证明被告人揭小科无违法犯罪记录。原审判决认为：被告人揭小科在担任连城县揭乐乡吕屋村党支部书记期间，利用职务便利，侵占村集体资金273840元，其行为已构成职务侵占罪；被告人揭小科虚构事实、隐瞒真相，骗取政府部门资金162000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人揭小科在担任连城县揭乐乡吕屋村党支部书记期间，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务之便，骗取国家专项补助资金45000元，其行为构成贪污罪。被告人揭小科及其辩护人关于被告人揭小科不构成职务侵占罪、诈骗罪、贪污罪的辩解意见，与事实不符，不予采纳。被告人揭小科一人犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、二百六十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第六十九条、第六十四条、第四十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决：一、被告人揭小科犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币六万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。总和刑期为有期徒刑八年，并处罚金人民币十六万元，决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币十六万元；二、继续追缴被告人揭小科职务侵占所得人民币二十七万三千八百四十元，用于返还连城县揭乐乡吕屋村村民委员会；继续追缴被告人揭小科诈骗所得人民币十万二千元，用于返还连城县农业局，继续追缴被告人揭小科诈骗所得人民币五万元，用于返还连城县人民政府，继续追缴被告人揭小科诈骗所得一万元，用于返还连城县揭乐乡人民政府；继续追缴被告人揭小科贪污所得人民币四万五千元，用于上缴国库。上诉人揭小科及其辩护人诉辩称：一、273840元是上诉人承包山场的合法补偿款，种植的桉树目前仍在该山场。1992年5月10日上诉人与吕屋村委会签订山场承包合同，面积300多亩，其中大长岭山场包括了本案中被征的32.6亩被征用地。承包后上诉人在山场种植了板栗和桉树等林木，目前未开发部分的林地上仍有上诉人种植的桉树，而李某某、揭某1、揭某2、揭某3等人的证言也证明了该事实。273840元补偿款是上诉人根据2014年8月20日吕屋村民代表大会确定“征谁的补偿款就补给谁”的原则获得的合法补偿，吕屋村51名代表，参会45人中42人签字同意。二、兴隆合作社存在真实的土地承包经营权流转、种植铁皮石斛等业务，162000元是兴隆合作社在合法经营过程中获得的补助金，不是上诉人虚构事实、以个人名义骗取。2010年3月兴隆合作社依法成立后，陆续开展了土地承包经营权流转业务，至2011年下半年，流转了成员及成员外农户238户的承包地893亩，其中流转期较长的570亩获得了补偿，大部分流转耕地目前仍然由合作社经营。2011年下半年开始，兴隆合作社还与福建连天福生物科技有限公司合作，将110亩土地再流转，合作种植铁皮石斛。2012年连天福公司支付了流转费，种植补助资金所搭建的大棚目前仍在。兴隆合作社不符合诈骗罪的主体特征。上诉人个人没有非法占有的目的，合作社成立后补助款以合作社的名义投入到“九龙新村”建设中，2014年7月合作社还出资12万元，上诉人个人垫资38万元设立吕屋融资担保委员会。三、45000元补偿款是连城县畜牧兽医水产局依法拨付给兴隆合作社的，不是上诉人利用职务之便骗取。上诉人代表兴隆合作社申请工作，不是协助人民政府从事行政管理工作，相关规定明确了挂钩领导、挂钩责任人。该款连城县畜牧兽医水产局依法拨付给以李某2、谢某6、谢某73人为示范户的合作社，并不是上诉人利用职便骗取。“一村一品”项目系补助给大户和示范户，村委会实施申报职能，不是被助对象。2010年水产局“一村一品”示范户共七个村，奖励资金拨付到五个合作社，一个拨付到个人账户，没拨付到村委会。“一村一品”不是新挖鱼塘的能享受补助，改建成合标的也可以，申报表也是明确记载了情况，不存在虚报享受。经审理查明：连城县畜牧水产局下拨的补助款中被收取9000元的前期费用，该事实有经一审质证的证人华某1证言可以印证；连城县农业局下拨的补助款中被收取4500元的前期费用，该事实有农业局出具的情况说明可以证实，该情况说明经书面质证。其余的事实与原审判决认定相同，且相关的证据均系依法收集，并经法庭质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。二审审理期间，辩护人向法庭提供如下证据，并经质证：32.6亩山场桉树林照片、兴隆合作社土地流转合同、铁皮石斛种植大棚照片、连城县文川烟草站2011年电子合同发放明细表、吕屋融资担保委员会定期存单。辩护人提供上述证据用于证明：揭小科在被征用的32.6亩的山场上种植桉树；兴隆合作社存在土地流转，在流转的土地上搭建大棚；兴隆合作社及揭小科个出资设立担保委员会，为合作社成员和村民生产经营进行融资担保。对本案争议焦点问题，本院作如下评判：1、关于征地补偿款问题。被征用的32.6亩林地的所有权及使用权均属于吕屋村所有，也不在上诉人揭小科承包经营的林地范围内，补偿费应当属于吕屋村所有。虽然揭小科在领取该款是经大部分村民代表签字同意，但是在揭小科未明示该林地的所有权人及使用权人均为吕屋村的情况下进行，签字不能反映村民代表的真实意见。揭小科利用职务便利，隐瞒事实，侵占集体所有财产的行为构成职务侵占罪。2、关于土地流转及“一村一品”补助金问题。虽然兴隆合作社系经法定程序登记成立，也存在以兴隆合作社的名义向吕屋村的村民流转及再流转土地，但是登记中的合作社多名成员均证实其不仅没有实际出资，也未参与合作社的具体要求事宜，而且合作社也未依据规定建立相关管理制度，而是揭小科为谋取个人利益而设立，事实上也是由揭小科一人操控，所获得的补助金也并非归兴隆合作社使用，而是归揭小科个人使用。揭小科不仅存在通过合作社骗取补助款的主观故意，也存在骗取款项归个人使用的事实，构成诈骗罪。上诉人揭小科在骗取“一村一品”补助金过中并不存在受委派从事公务的行为，李某2等人能否取得补助金也与揭小科是否是村书记不存在直接的关系，原审法院以贪污罪定罪处罚不当，应予以纠正。此外，畜牧水产局和农业局在下拨的补助款时向受助人分别收取9000元和4500元的前期费用，返还前期费用的行为既不属于行贿，也不是犯罪成本，不应当认定为诈骗金额，应当予以纠正。本院认为，上诉人揭小科在担任连城县揭乐乡吕屋村党支部书记期间，利用职务便利，侵占村集体资金273840元，其行为已构成职务侵占罪；虚构事实、隐瞒真相，骗取政府部门资金193500元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。揭小科一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条、第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销连城县人民法院(2016)闽0825刑初262号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）揭小科犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币六万元。总和刑期有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月27日起至2022年5月26日止。）三、追缴揭小科职务侵占所得人民币273840元返还连城县揭乐乡吕屋村村民委员会，追缴揭小科诈骗所得人民币97500元返还连城县农业局，追缴揭小科诈骗所得36000元返还连城县畜牧水产局，追缴揭小科诈骗所得人民币50000元返还连城县人民政府，追缴揭小科诈骗所得10000元返还连城县揭乐乡人民政府。本判决为终审判决。审判长　曾庆泉审判员　刘文福审判员　谢林昌二〇一七年十月二十日法官助理　周宗琪书记员　张铃宇微信公众号“”